Activos virtuales y los contratos mercantiles atípicos

Generalidades

• Dentro de la teoría jurídica, existen muchas clasificaciones y modalidades de contratos civiles y mercantiles. 
• Los contratos típicos son los establecidos en la ley, como el contrato de compraventa y el contrato de arrendamiento; son tipos de contratos regulados por leyes específicas en la mayoría de los países del mundo, independientemente de la tradición jurídica. 
• Los contratos atípicos son aquellos que no se encuentran detallados en una ley específica, pero existen en la práctica comercial y derivan de las necesidades del momento, la creatividad o imaginación de los comerciantes. Estos se basan en principios contractuales como la libertad de contratación, autonomía de la libertad y el perfeccionamiento de los contratos por el simple consentimiento. 
• Para que un contrato se considere típico o atípico dependerá de la jurisdicción en la que nos encontremos; muchos países desarrollados suelen tener parámetros normativos específicos sobre una amplia variedad de contratos, principalmente financieros. 
• Por el contrario, algunos contratos mercantiles no se encuentran regulados en países subdesarrollados; no obstante, se dan en la práctica comercial. 
• Los ordenamientos jurídicos evolucionan y las modalidades de contratos que en el pasado se daban, pero no estaban reguladas, pueden que a futuro sí lo estén. Un claro ejemplo guatemalteco es el contrato de leasing. En el pasado, estudiábamos al leasing como un contrato atípico; se materializaba en la práctica, pero no existían normas especiales. Recientemente, se ha aprobado una ley específica que lo regula. 

Activos virtuales

• Con el surgimiento de internet y el fácil acceso a distintas aplicaciones y servicios, sin importar la ubicación geográfica del proveedor y el usuario, han surgido una amplia variedad de nuevos contratos sin regulación específica en muchas jurisdicciones. No obstante, son relaciones contractuales atípicas que han derivado de la práctica social y comercial digital. 
• Bitcoin comenzó a funcionar en el año 2009, y con ello surgió la necesidad de facilitar el intercambio entre dinero tradicional y criptomonedas. Esto dio origen a las compañías cambistas. Se cree que comprar y vender criptomonedas es la única actividad comercial, pero el ecosistema blockchain es mucho más complejo, y existen muchos servicios que implican una relación contractual. 
• Ethereum y las subsiguientes blockchains surgieron a partir del año 2015, y con esto, los servicios prestados por intermediarios se incrementaron. 

Contratos atípicos

• Los grandes intermediarios tienen un alcance global; diariamente celebran contratos de servicios que no están regulados en muchas jurisdicciones. 
• Los acuerdos contractuales más evidentes son: variantes de contratos de compraventa de activos virtuales, custodia de activos virtuales, procesamiento de pagos, transferencias de fondos internacionales, tarjetas físicas o virtuales de débito, crédito y regalo, variantes de contratos de futuros, contratos de opciones de activos virtuales. Muchos intermediarios facilitan contratos de margen, donde el intermediario presta fondos al usuario para aumentar su posición; observamos apalancamientos que van desde los 2X hasta polémicos 1000X. 
• Algunos intermediarios facilitan la compra de activos virtuales dentro de su plataforma, poniendo en contacto a personas individuales con sus monedas nacionales, conocido como servicio de intercambio entre pares (P2P). Usualmente, se usan cuentas bancarias locales como medio de pago. O bien, servicios contractuales extrabursátiles (OTC), donde el intermediario vende, por lo general, mayores sumas de activos virtuales a grandes instituciones, pero de forma privada. 
• Los grandes intermediarios incorporan servicios tecnológicos novedosos, los cuales también implican una relación contractual. Por ejemplo, servicios de bots de trading, donde un programa automatiza la compra y venta de criptomonedas. Copy trading, donde el intermediario permite que los usuarios copien o sigan las estrategias de compra y venta de traders profesionales. Servicios de interfaz de programación de aplicaciones (API) por medio del cual los intermediarios permiten conectar sus funciones y aplicaciones a otros programas externos que el usuario solicite. 
• Es común que intermediarios presten servicios contractuales de productos similares a contratos de plazo fijo, mejor conocidos en la jerga como “Earn”. Esto consiste en que los usuarios depositen sus criptomonedas por un periodo prolongado a elección, en espacios específicos creados por el intermediario, a cambio de un interés o recompensa previamente pactadas. Existen distintas modalidades y son productos diseñados para usuarios que almacenan criptomonedas a largo plazo. También existen contratos de préstamo de activos virtuales, donde se deja como garantía para el cumplimiento de pago, otro activo virtual. 
• Grandes intermediarios de criptomonedas han creado servicios contractuales que simplifican prácticas blockchain. Por ejemplo, la minería en la nube, donde los intermediarios venden paquetes de poder de cómputo a los usuarios para que estos puedan minar criptomoneda basadas en pruebas de trabajo. De igual forma, existen servicios de staking, para aquellas blockchain basadas en prueba de participación. Algunos intermediarios tienen servicios de creación y emisión de nuevos activos virtuales, así como su comercialización dentro del intermediario. 
• En general, constantemente surgen nuevos fenómenos y prácticas blockchain que representan formas de valor digital. Muchas de esas prácticas implican un grado de conocimiento alto; no obstante, la tendencia que observamos es que los intermediarios de criptomonedas encuentran la forma de simplificar esas prácticas a los usuarios a cambio de una comisión. Recientemente, lo observamos con servicios que facilitan la creación y comercialización de NFT, la inscripción de información en la blockchain de Bitcoin, billeteras para conectarse a la web 3, acuerdos contractuales con clubes deportivos para la emisión de tokens para fanáticos y tokens de fidelidad para las marcas comerciales, herramientas que simplifican la creación de aplicaciones descentralizadas DAPPs, incluso servicios que facilitan la recolección de capital para obras de caridad. 

Regulación y fiscalización

• Existen intermediarios que agrupan todos los servicios anteriormente descritos en una sola plataforma. Para establecer los derechos y obligaciones del intermediario y del usuario, se crean contratos individuales para cada uno de los servicios. Estos contratos son extensos y, usualmente, el usuario no los lee y manifiesta su aceptación mediante un clic. 
• Estos servicios, prestados por intermediarios de acceso global, no aclaran el cumplimiento legal y la protección al usuario y consumidor. La mayoría de los contratos establecen cláusulas que especifican cómo se resolverá cualquier controversia, generalmente a través de un tribunal de arbitraje establecido en una jurisdicción lejana. 
• Por estas razones, organismos internacionales como la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO, por sus siglas en inglés) ya han emitido ciertas recomendaciones hacia los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, reguladores y fiscalizadores, con el objetivo de proteger a los usuarios y la integridad de este mercado. Sin embargo, tales recomendaciones abarcan solo aquellos aspectos que se asemejan a prácticas realizadas por brokers y bolsas de valores tradicionales, sin referirse a muchas prácticas blockchain anteriormente citadas. 
• De lo anterior surge la duda: ¿Debería regularse cada modalidad de contrato antes mencionado? Muchos de ellos surgen por prácticas digitales temporales, evolucionan constantemente, quedan en desuso, implican jergas o prácticas especializadas, o son prestados por intermediarios extranjeros que exceden la competencia de la mayoría de las naciones. 
• Algunos países ya han iniciado la creación de normas específicas. El ejemplo latinoamericano más notorio es El Salvador, que mediante la Ley de Emisión de Activos Digitales regula algunas modalidades contractuales descritas. 
• Para la protección al consumidor, quizás lo prudente sea promover la educación para evitar caer en prácticas abusivas o confusas, o bien establecer parámetros regulatorios lo suficientemente amplios para aquellos servicios prestados dentro de una jurisdicción. 
• En conclusión, hay muchos contratos atípicos prestados por intermediarios de activos virtuales que no están regulados por la mayoría de las jurisdicciones, pero existen en la práctica comercial y son de fácil acceso con cualquier dispositivo digital.