Ley de Emisión de Activos Digitales de EL Salvador
En medios de comunicación tradicionales hemos observado como se asocia a la Ley de Emisión de Activos Digitales de El Salvador, únicamente para la colocación de tokens de deuda pública en el mercado digital, que servirán para financiar al país centroamericano. No obstante, la mencionada Ley desarrolla muchos otros asuntos de gran interés para el ecosistema crypto, los cuales analizamos a continuación.
Generalidades
La primera parte de la Ley desarrolla los aspectos generales de la misma, para lo cual comentamos algunos asuntos considerados más importantes. El objeto de la Ley es claro: crear un marco jurídico que regule las operaciones de activos digitales que se utilicen para la emisión de ofertas públicas en El Salvador. En el apartado de las definiciones (artículo 5) se desarrollan distintas clasificaciones de ofertas públicas. Sin embargo, lo que nos interesa averiguar es: ¿Qué entiende la Ley por oferta pública de activos digitales? Según la Ley, esto se refiere a una propuesta técnica o comercial realizada al público de forma masiva con el objeto de comercializar o vender activos digitales. Esto genera una pregunta: ¿Por qué un sujeto desearía comercializar o vender activos digitales? Por muchas razones, por ejemplo, para obtener comisiones de la comercialización o intercambio de los mismos, pero también para recaudar capital mediante la creación y emisión de nuevos activos. En los últimos años, esta ha sido una práctica común en el ecosistema crypto. El ejemplo más notorio son las ofertas iniciales de moneda (ICO) que tuvieron alta popularidad en los años 2017 y 2018, emitidas principalmente para obtener financiamiento de terceros. De las ICO, derivaron otras denominaciones de tokens con funciones similares. Varios proyectos blockchain de renombre lograron capitalizarse por esta vía. Desafortunadamente, también surgieron una gran cantidad de plataformas fraudulentas que lograron estafar a los particulares, debido a motivos como la falta de regulación, mala intención, poca seriedad de muchos proyectos y nula fiscalización de un organismo o herramienta que velara por la transparencia. Creemos que con esta Ley, El Salvador trata de organizar estas prácticas en su territorio. Por lo tanto, la Ley de Emisión de Activos Digitales pretende establecer un marco normativo para todo ente, público o privado, nacional o extranjero, centralizado o descentralizado, que participe en el proceso de ofertas públicas de activos digitales dentro del territorio salvadoreño. Otro objetivo muy importante de la Ley es establecer los requisitos y obligaciones de los proveedores de servicios de activos digitales para que puedan operar en El Salvador.
Definiciones
La Ley Bitcoin salvadoreña no define términos propios del ecosistema, sin embargo, la ley denominada “Normas Técnicas para Facilitar la Aplicación de la Ley Bitcoin” sí lo hace, pero solo en algunos temas puntuales. En el caso de la presente Ley que analizamos en este post, se definen distintas prácticas blockchain de forma más extensa. Por ejemplo, se define a un activo digital como “aquella representación digital que puede almacenarse y transferirse electrónicamente”. Lo que más llama la atención es que se prevé la existencia de activos digitales que operan directamente sobre tecnologías de libros distribuidos (Blockchain), sin embargo, también se considera la existencia de activos digitales emitidos por otras tecnologías similares o análogas, un tema polémico para los maximalistas de Bitcoin. Otro asunto relevante respecto a la naturaleza jurídica de los activos digitales es que esta Ley no los considera títulos valores, por lo tanto, las normas salvadoreñas relacionadas no son aplicables. Esto contradice la tendencia de otros países que buscan incorporar algunos activos digitales a sus normas de valores existentes. En el artículo relativo a las definiciones se desarrollan distintas prácticas técnicas y financieras, siendo las más relevantes aquellas relacionadas con el ecosistema blockchain. Por ejemplo, se define que es para el ordenamiento jurídico salvadoreño: un contrato inteligente, monedas estables, emisores centralizados y descentralizados de ofertas públicas de activos digitales, nodos, proveedores de servicios de activos digitales, tecnologías de libros distribuidos, tokens, entre otros.
Exclusiones
Llama mucho la atención las exclusiones de la Ley, es decir, aquellas situaciones en las que no se podrá aplicar. En primer lugar, se hace referencia a las monedas digitales de bancos centrales (CBDC) de cualquier país o territorio. Esto es interesante, ya que El Salvador con esta exclusión demuestra una clara conciencia sobre la inminente explosión de CBDC en el mundo. Por lo tanto, los países extranjeros emisores de CBDC o entes privados, no podrán ampararse en la legislación salvadoreña para realizar ofertas públicas de monedas digitales de banco central. Otras exclusiones son aquellos activos digitales que solo puedan intercambiarse por un bien o servicio provisto por el emisor y los activos digitales que no puedan ser negociados o intercambiados. Esto consideramos se refiere a tokens de utilidad o aquellos que representan, por ejemplo, identidades digitales entre otros de naturaleza similar.
Nuevas instituciones públicas
“La Ley de Emisión de Activos Digitales” crea dos instituciones de carácter público para cumplir con sus objetivos. La primera es la Comisión Nacional de Activos Digitales, también conocida como “La Comisión”. La segunda es la Agencia Administradora de Fondos Bitcoin, abreviada como AAB.
1. La Comisión es una entidad de derecho público, subordinada al Ministerio de Economía, con sede en El Salvador. Sin embargo, puede establecer oficinas tanto en territorio nacional como extranjero, probablemente con el objetivo de atraer capital al país. En cuanto a los objetivos y atribuciones de La Comisión, estos incluyen:
- Verificar que las emisiones de ofertas públicas de activos digitales se realicen de conformidad con la Ley y los reglamentos vigentes, habilitar ofertas públicas, autorizar, suspender o cancelar ofertas públicas que violen la ley o reglamentos, examinar, vigilar y fiscalizar las actividades de los proveedores de servicios de activos digitales y cualquier otra entidad sujeta a La Comisión, realizar inspecciones, diligencias e investigaciones, imponer las sanciones que establezca la ley, entre muchas otras funciones. En resumen, La Comisión es el órgano de vigilancia y fiscalización para las emisiones de ofertas públicas y para los proveedores de servicios de activos digitales.
2. La Agencia Administradora de Fondos Bitcoin (AAB), es una entidad de derecho público, subordinada al Ministerio de Economía, y tiene su domicilio en El Salvador, pero también puede establecer oficinas en territorio nacional e internacional. Sus funciones principales incluyen: administrar y proteger los fondos de las ofertas públicas de activos digitales realizadas por el Estado de El Salvador o cualquiera de sus instituciones autónomas; administrar los rendimientos obtenidos a través de las ofertas públicas; invertir cuidadosamente los fondos obtenidos a través de ofertas públicas realizadas por el Estado o cualquiera de sus instituciones autónomas, y priorizar la inversión de los fondos en obras y proyectos públicos que beneficien a la población en general.
Comentario
En el pasado, El Salvador anunció la intención de obtener fuentes de financiamiento público mediante la emisión de activos digitales respaldados con Bitcoin, lo que en algún momento se denominó “Bonos Volcán”. Este tema es altamente polémico, ya que se plantea una práctica totalmente distinta desde la perspectiva de las finanzas públicas, un asunto que requerirá un post específico para su desarrollo. Pero de momento, entendemos que por medio de esta Ley, El Salvador allana el camino para habilitar y organizar las ofertas públicas de activos digitales tanto privadas como aquellas emitidas por el Estado. Queda claro que los fondos recaudados en favor de los órganos gubernamentales serán administrados por la Agencia Administradora de Fondos de Bitcoin (AAB).
Proveedores de Servicios de Activos Digitales
“Proveedores de servicios de Activos Digitales” es el término utilizado para referirse a las compañías intermediarias que facilitan el acceso a las tecnologías de activos digitales. La regulación de estas plataformas ha sido un tema de discusión en la mayoría de los países del mundo, ya que la naturaleza digital de este ecosistema y la variedad de modelos de negocio y prácticas novedosas hacen que sea una tarea complicada. La Ley de Emisión de Activos Digitales regula a los intermediarios y, para ello, crea el Registro de Proveedores de Activos Digitales, bajo la administración de la Comisión. Solo los intermediarios individuales y jurídicos previamente registrados y autorizados podrán operar en territorio salvadoreño. La ley también prevé la fiscalización de buenas prácticas comerciales, la protección al consumidor, la ciberseguridad, las pruebas de liquidez, la prevención del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, y la información clara y precisa sobre el contenido del servicio y sus costos.
Emisores y certificadores de ofertas públicas
1. Emisores
Según la Ley, un emisor puede ser el Estado o una persona natural o jurídica, privada o pública, que realiza o promueve una oferta pública de activos digitales o que busca la admisión de un activo digital con el objetivo de venderlo o comercializarlo en una plataforma de intercambio o negociación, ya sea centralizada o descentralizada, regulada o no regulada, siempre y cuando cumpla con una o más de las siguientes condiciones: estar domiciliado en El Salvador, no estar domiciliado en El Salvador pero utilizar una plataforma de intercambio o negociación domiciliada en el país, o promover o realizar una oferta pública de activos digitales a potenciales adquirentes en El Salvador. La Ley permite tanto al Estado como a proyectos privados, tanto nacionales como extranjeros, llevar a cabo una oferta pública de activos digitales. Sin embargo, se deja claro en la Ley que los proveedores de servicios de activos digitales registrados no son considerados automáticamente como emisores. Estos deben seguir el procedimiento específico para serlo, ya que algunos intermediarios de gran renombre suelen colocar nuevos tokens en el mercado y tienen sus propias herramientas para emitir nuevos activos digitales. En El Salvador, aquellos intermediarios que deseen establecerse en el país deberán cumplir con el procedimiento adicional para registrarse como emisores de ofertas públicas, lo cual se considera necesario debido al abuso en la colación de nuevos tokens en el mercado que raramente son fiscalizados. Otro asunto que llama la atención es que también pueden registrarse como emisores, las plataformas de monedas estables. Cuando hablamos de monedas estables, inicialmente pensamos en compañías centralizadas que emiten tokens colateralizados con fíat para garantizar su paridad, pero existe una amplia variedad de monedas estables, cuya paridad puede ser cualquier activo o mercancía. Esto genera inquietudes, ya que algunas compañías o proyectos emisores de monedas estables podrían buscar sede jurídica en El Salvador ahora que existe claridad normativa para este sector, lo cual no es común en el resto de ordenamientos jurídicos. Además, la principal moneda de curso legal de El Salvador es el dólar de los Estados Unidos, y las principales monedas estables están respaldadas con dólares, por lo tanto, esto podría dar lugar al surgimiento de nuevas stablecoins de origen salvadoreño para colocar en el ecosistema digital. Es decir, que compañías privadas utilicen el sistema bancario salvadoreño para depositar dólares u otros valores comerciales, que sean utilizadas para respaldar monedas estables. De suceder esta situación, seguramente llamará la atención de las autoridades estadounidenses competentes. En este sentido, sería interesante el surgimiento de monedas estables respaldadas con otros activos físicos o digitales, o quizá el surgimiento de monedas estables colateralizadas con monedas fiduciarias de otros países.
2. Certificadores de ofertas públicas
Según la ley, un certificador es una entidad jurídica encargada de realizar análisis financieros, legales y técnicos de la información relevante de las ofertas públicas. Emite un informe sobre el cumplimiento de las obligaciones formales y sustantivas del emisor ante la Comisión Nacional de Activos Digitales. Consecuentemente, toda emisión de activos digitales en El Salvador debe tener un informe favorable del certificador antes de ser aprobada. Esta figura es interesante porque contribuye a la transparencia e imparcialidad en la emisión de ofertas públicas de dos maneras: en primer lugar, al ser analizadas por una entidad privada, el certificador, que debería estar altamente capacitado en el tema para informar adecuadamente a la Comisión. En segundo lugar, una vez que la oferta pública ha sido dictaminada favorablemente por el certificador, debe cumplir con todos los requisitos administrativos ante la Comisión para ser perfectamente aprobada. La Ley establece los requisitos de inscripción de los aspirantes a certificadores, quienes son autorizados por la Comisión, así como sus obligaciones y responsabilidades. La Ley no menciona si los informes emitidos por los certificadores son de acceso público, lo que podría ser relevante para algunos inversores que buscan información para su análisis. En resumen, la figura del certificador es un elemento clave en la regulación de las emisiones de activos digitales en El Salvador, contribuyendo a la transparencia y la seguridad de las ofertas públicas.
Ofertas públicas de activos digitales
Todos los aspectos relacionados con las ofertas públicas de activos digitales tienen una sección específica en la Ley, en la que se destaca que solo pueden ser llevadas a cabo por emisores registrados. En cuanto a las ofertas públicas de activos digitales que pueden realizarse en El Salvador, según la ley, pueden venderse a los particulares activos digitales de las siguientes naturalezas:
- La ley permite ofertas públicas de activos digitales ya existentes, es decir, aquellos que están circulando en el mercado, con excepción de las exclusiones mencionadas previamente. Esto significa que se pueden realizar ofertas públicas de cualquier token blockchain que ya conozcamos, que pueden tener diferentes naturalezas, funciones y objetivos.
- También se permiten ofertas públicas de activos digitales ya existentes que se utilicen para crear o construir nuevos activos digitales. En este caso, se refiere a tokens derivados, los cuales hay una amplia variedad que provienen de un token principal. Por ejemplo, hay tokens envueltos que se derivan de un token principal para ser utilizados en blockchains diferentes a la original, y muchas plataformas tienen un token principal y emiten otros tokens vinculados con diferentes funciones, como para votaciones en una DAO. Las blockchain de segunda generación también tienen una criptomoneda nativa, pero pueden surgir tokens derivados para actividades específicas, como tokens de recompensa, para el pago de comisiones o para votaciones.
- Complementario al punto anterior, se permite la oferta pública de activos digitales que surjan de uno principal ya existente, que ofrezcan rendimientos. Esto se asocia a variantes de staking y al ecosistema DEFI, donde es común que plataformas financieras descentralizadas otorguen un interés, beneficio, etc. a direcciones que hayan aportado fondos para su funcionamiento. Aunque muchos proyectos DEFI se anuncian como descentralizados, la realidad es que esa descentralización no es absoluta; actualmente, vemos que muchas plataformas se establecen en sedes legales. Otro ejemplo son los grandes intermediarios centralizados,que ofrecen al público contratos financieros innovadores de inversión, cuya rentabilidad se paga mediante un token principal o derivado.
- Ofertas públicas de activos digitales completamente originales por parte del emisor. Debemos tener en cuenta que no existe un estándar en el ecosistema blockchain, la creatividad es una de sus características principales. El Salvador está consciente de esta situación y lo interesante es que este punto permite cualquier tipo de token, proyecto o plataforma financiera que pueda surgir en el futuro. La incertidumbre y complejidad de estas prácticas también han sido utilizadas para confundir y engañar a los usuarios con el objetivo de estafarlos. El Salvador, suponemos, ahora cuenta con protocolos para prevenir proyectos malintencionados, no para el ecosistema global, pero al menos para aquellos que deseen registrarse dentro de su jurisdicción.
Manipulación del mercado
La Ley de Emisión de Activos Digitales, también regula acciones para mantener la integridad del mercado y las buenas prácticas comerciales de aquellos intermediarios registrados dentro del territorio salvadoreño, buenas prácticas que son detalladas en la Ley y deben ser fiscalizadas por la Comisión. Un tema que menciona la Ley y llama mucho la atención, es lo relativo a la manipulación del mercado. El ecosistema cripto, al igual que cualquier otro mercado financiero, ha experimentado en el pasado prácticas desleales que han favorecido económicamente a algunos sujetos, pero perjudicado a muchos. Esto por medio del aprovechamiento de información privilegiada, o bien, aprovechamiento de la superioridad económica de algunos entes o intermediarios, que han utilizado su posición para dirigir el precio de un token según su beneficio. Esta situación ha generado distintos daños. Desde una perspectiva legal, no hay mucho que pueda hacerse, principalmente por las incertidumbres normativas, tecnológicas y operativas que favorecen a ciertos sujetos. En el caso del El Salvador, la Ley detalla aquellas situaciones que son consideradas manipulación del mercado, las cuales serán prevenidas y fiscalizadas por la Comisión.
Beneficios de la Ley
La Ley en el artículo 36 detalla, cuáles son los beneficios para aquellos intermediarios y ofertas públicas de activos digitales que se registren y apeguen a este nuevo marco normativo. Si bien se establecen distintas atribuciones, lo más atractivo, es la gran cantidad de exenciones y beneficios fiscales que la Ley plantea para muchas prácticas blockchain que realicen los emisores, intermediarios y el público en general. En pocas palabras, El Salvador otorga varios beneficios y exenciones fiscales, derivado de la utilización de cualquier activo digital, en el pasado se habían otorgado beneficios fiscales sobre la utilización y liquidación de bitcoin a moneda fiduciaria, pero ahora se amplía esa exención. Muchos países alrededor del mundo, hasta la fecha, continúan con incertidumbres sobre las obligaciones tributarias de activos comunes como Bitcoin, no obstante, bien sabemos que existen otras prácticas más complejas que a primera vista sugieren implicaciones tributarias, principalmente relacionados con aumentos de capital. En el caso salvadoreño, esas incertidumbres no existen, ya que la Ley es lo suficientemente amplia para abarcar gran parte de las actividades crypto. Este tema dará mucho de qué hablar en los próximos meses, en principio parece otorgarse un gran incentivo para atraer no solo a intermediarios y emisores, sino también otras prácticas blockchain a territorio salvadoreño, que como mencionamos, en la mayoría de los países es poco común que se debatan temas tributarios más allá de Bitcoin. Por el contrario, seguro se intensificarán las críticas al gobierno salvadoreño en temas relacionados con finanzas públicas.
Infracciones y sanciones
Para finalizar, tanto los proveedores de activos digitales, como los emisores de ofertas públicas y certificadores, están sujetos a una serie de sanciones administrativas y multas derivadas del incumplimiento de aquellos casos que detalla la Ley. Las sanciones principalmente derivan por la falta de registro, tanto de los sujetos fiscalizados como de los productos financieros que se coloquen en el mercado sin haber sido previamente habilitados. En algunos casos las multas son proporcionales al monto del capital emitido en activos digitales, en otros casos, se hace relación a cierta cantidad de salarios mínimos, de establecerse grandes intermediarios las multas por incumplimiento no serán un gran problema. La Ley no habla de consecuencias penales, seguramente las leyes penales salvadoreñas se aplicarán para casos específicos que puedan surgir. La Ley en reiteradas ocasiones menciona la creación de reglamentos para normar lo específico.
Conclusión
El Salvador con esta Ley da otro paso adelante en la regulación e incorporación a su territorio de prácticas financieras digitales más complejas, confusas e inciertas. Esta Ley, consideramos, es mucho más ambiciosa y polémica que la misma Ley Bitcoin. A primera vista se incluye la mayoría de temas necesarios para la regulación de este espacio digital, de forma simple y clara. Esto en comparación, por ejemplo, de normas que se preparan dentro de la comunidad europea, las cuales aspiran a regular hasta el más mínimo detalle. El tiempo dirá que es lo más eficiente, confiable y competitivo. No es la primera vez que un ordenamiento jurídico trata de organizar este ecosistema de forma amplia, en el pasado lo observamos en países como Malta que desarrollo toda una estrategia legal para lograrlo en el año 2017, tales medidas tuvieron mucha publicidad, pero pocos resultados. El Salvador se encuentra en otro momento histórico y este aparenta mayor decisión y entusiasmo. En la mayoría de países centroamericanos las leyes usualmente solo son bonitas expectativas plasmadas en un documento, la realidad es opuesta. En el caso de la Ley analizada, el resultado exitoso dependerá de la acción, capacidad y compromiso de todos los sectores involucrados.
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