NFT: Observaciones sobre la Propiedad Intelectual

Tokens No Fungibles

El surgimiento de blockchains de segunda generación ha facilitado la creación de nuevas representaciones de valor digital, que se han caracterizado principalmente por ser variantes altamente programables, que, en algunos casos, no requieren de la autorización ni control de un tercero centralizado para cobrar vida. Ethereum, de momento, es la blockchain que más proyectos de representación de valor digital genera, esto gracias a estándares de creación que permiten el desarrollo de tokens con características diversas.  Los tokens no fungibles (Non Fungible Token NFT) son aquellos identificadores que tienen como objetivo representar un elemento único, siendo esta una de sus principales características, es decir, no son divisibles. Los NFT pueden utilizarse para representar prácticamente cualquier cosa, tangible o intangible, física o digital, actualmente nos encontramos en fases primarias de adopción, la utilización que más se les ha dado a los NFT son actividades relacionadas con el entretenimiento y ocio, principalmente; imágenes coleccionables, música, juegos de video y el arte digital, en la medida en que evolucionen estas tecnologías, seguramente empezaremos a ver en los próximos años otros usos más complejos de entender y asimilar desde una perspectiva tradicional.  

Los NFT empiezan a tomar auge a partir del año dos mil dieciséis y como ha sucedido con todo token blockchain, estos han experimentado su propia etapa de adopción irracional, camino bastante similar a otras representaciones de valor que han surgido en el pasado, seguramente al finalizar esa etapa de emoción inicial seguida de una altísima volatilidad, quedaran vigentes únicamente los proyectos mejor estructurados.  Varios años han pasado desde el surgimiento del primer fenómeno coleccionable “Rare Pepe´s” que dio origen a muchos otros proyectos, hasta cierto punto similares, en donde algunos han sabido crear una fuerte comunidad de usuarios necesaria para perdurar. Posteriormente, comenzamos a observar el surgimiento de proyectos inclinados hacia distintas representaciones artísticas digitales, que cabe mencionar, existen muchas clasificaciones, siendo las principales; las fotografías de perfil PFP, el arte generativa, arte “1 of 1”, fotografías, videos, música, NFT´s de utilidad etc.  El espacio NFT se encuentra en constante evolución, de momento no es un mercado muy grande, aun así, su influencia ha llegado a la industria tradicional que busca como incorporar de alguna manera sus productos y marcas a esta tendencia. Es complicado predecir la perdurabilidad o rumbo de este fenómeno digital, para algunos, al igual que muchos otros tokens blockchain los NFT solo son una ilusión pasajera impulsada por la especulación irracional, para otros, los NFT son una solución adecuada para facilitar la apropiación de propiedad digital. De una u otra manera y desde una perspectiva legal, los NFT como todo fenómeno blockchain, generan constantes confusiones e incertidumbres jurídicas, que no serán resueltas a la velocidad requerida, por tal razón, en este artículo desarrollamos algunas observaciones y planteamos preguntas e ideas relacionadas con los tokens no fungibles y la propiedad intelectual.  

Derechos de Autor

Desde la perspectiva de los derechos de autor, en los primeros años los pocos proyectos exitosos no cuestionaban la necesidad de registrar o establecer alguna licencia de uso especial sobre la representación de arte digital que emitían y los derechos específicos que estos podrían representar tanto para el emisor como para el comprador, en un principio las principales preocupaciones eran artísticas y tecnológicas, se tenía la idea que bastaba con ceder la llave privada y el nuevo titular obtenía la posesión y propiedad absoluta de cualquier cosa que representara ese NFT, siguiendo una temática similar a la transmisión de una criptomoneda de primera generación. Los primeros proyectos marcaron un nuevo rumbo respecto a la creatividad, modelos de negocios y comportamiento del arte digital, no se era consciente sobre la popularidad y éxito que se podría llegar a tener. El crecimiento de los primeros experimentos, junto al notable aumento del precio, evidencio que estas prácticas no eran un simple juego o sátira artística, sino una nueva industria billonaria coherente con la realidad digital actual. Ese aumento de precio (irracional para unos, justificado para otros) comenzó a generar cuestionamientos, principalmente por parte de los primeros emisores exitosos, sobre la necesidad de invocar actividades propias de la propiedad intelectual, en la búsqueda de la protección creativa y económica de sus creaciones. Las principales preocupaciones que surgieron, era que terceros comenzaran a utilizar de forma indebida el NFT, o bien utilizarlos para fines contrarios a sus propósitos iniciales, de igual manera, al poseer un tercero la llave privada podría este tratar de atribuirse la autoría del NFT y todo el crédito y prestigio que eso conlleva, era también importante establecer algunos límites y aclaraciones por parte de los emisores por el simple hecho de que muchos desconocen la tecnología y su funcionamiento.    

Actualmente, nos encontramos en una etapa primaria de experimentación jurídica, al no existir un modelo específico a seguir, las únicas referencias son las prácticas incorporadas por algunos emisores populares, de esto comienzan a observarse los primeros conflictos de propiedad intelectual en países desarrollados, en donde muchos de ellos, al momento de escribir este post no han sido resueltos. De esos antecedentes, vemos surgir algunas dudas y confusiones sobre estas prácticas y su relación con la propiedad intelectual. Un ejemplo interesante, es la utilización de NFT para el desarrollo de arte generativa, la mayoría de los proyectos actuales son colecciones escasas de imágenes artísticas vinculadas, cada una, a un identificador único, pero resulta que esas imágenes no son diseñadas individualmente por un ser humano, sino que un grupo de programadores desarrolla el contrato inteligente al cual le ordenan generar aleatoriamente imágenes distintas sobre un mismo tema, de lo anterior surge la duda ¿Quién es realmente el autor del arte final? Son los programadores que crean el código, o bien, es el algoritmo, inteligencia artificial o cualquier tecnología que por su cuenta concluye las características únicas de cada imagen. También interrogantes, si sobre una colección deben otorgarse derechos individuales o registrar a la entidad emisora como autora del proyecto. Una observación interesante a considerar es que muchas colecciones de NFT populares, son más que una serie de imágenes con aspiraciones artísticas, en realidad se asemejan a una comunidad exclusiva y limitada de sujetos, a la que se es miembro por la posesión de uno o varios tokens, por lo tanto, hemos visto que algunos proyectos otorgan al propietario derechos especiales adicionales, por ejemplo, derecho a nuevos tokens como airdrops, acceso a eventos físicos o virtuales, souvenirs etc. En consecuencia, la imagen asociada a un identificador único es más que una representación artística, también tienen características de tokens de utilidad, que a futuro no extrañaría se inclinaran a una naturaleza más financiera, ya que es probable que algunos proyectos comiencen a otorgar algún tipo de dividendo o recompensa en tokens fungibles o no fungibles, a los poseedores del NFT por distintas actividades o ingresos que el emisor genere.  

Uno de los principios o aspiraciones de las tecnologías blockchain es la descentralización, la cual se logra hasta cierto punto por algunas bases de datos, sin embargo, que un proyecto NFT se construya utilizando estas tecnologías no necesariamente implica que sea descentralizado, si bien, existen colecciones o representaciones artísticas con mayor grado de descentralización, la realidad es que la mayoría de emisores populares, de momento, operan bajo modelos similares a los de una compañía digital centralizada, aunque no haya sido la idea inicial, el mismo crecimiento y popularidad los ha obligado a obtener una organización jurídica más clara, no obstante, empezamos a observar el surgimiento de iniciativas que comienzan a utilizar el modelo de organización digital DAO. En relación con la propiedad intelectual, podemos intuir, que a los emisores de NFT, les corresponde el derecho de autoría, o bien los derechos morales de todas las colecciones y representaciones artísticas que desarrollen, aun así, casi todos los proyectos populares hacen alguna mención confirmando este tema. De lo anterior surge la pregunta ¿Qué obtiene un sujeto cuando adquiere un NFT? ¿Será que también se adquieren derechos y obligaciones?  

Es claro que lo que obtenemos es un identificador único, el cual indica o apunta hacia una obra artística digital, ¿En dónde se encuentra realmente almacenada esa obra, sea una imagen, pieza musical, etc.? Es otro asunto que deberíamos cuestionar, tema interesante para otro post. Pero en principio, obtenemos la propiedad de un token y lo que este represente, sin embargo, esa propiedad no es absoluta, hemos observado que los emisores actualmente otorgan licencias de uso en donde se establecen las atribuciones y limitaciones patrimoniales del NFT, de esta situación no existe un común denominador contractual, cada proyecto toma el camino que desee, sin embargo, hemos observado algunos patrones que es importante señalar.  

1. Primero, debemos tener presente que cualquier persona individual, jurídica, algoritmo, IA, etc. Tienen la libertad de emitir NFT, las tecnologías blockchain son abiertas y sin restricciones, por lo tanto, pueden ser utilizadas por cualquiera que lo desee. Es por ello que en los últimos años hemos observado que compañías y sujetos del sector tradicional, bien sea, por moda, estrategia comercial, actualización o lo que sea, se han dado a la tarea de emitir NFT asociados a sus productos o marcas, con relación a la propiedad intelectual es bastante común observar que las compañías tradicionales utilizan modelos y licencias de uso bastante similares a los parámetros ya establecidos, es decir, el uso del NFT y el elemento subyacente que represente, es de uso limitado y exclusivo de la compañía emisora, en pocas palabras el adquiriente del NFT, emitido por una compañía tradicional, por lo general solo obtiene el derecho de exhibir de forma individual ese token y se prohíbe expresamente cualquier actividad comercial que el poseedor intente. Es claro que para estos momentos la cantidad de compañías tradicionales que han emitido NFT es un número bastante grande, no necesariamente todas atribuirán o prohibirán lo mismo, pero en términos generales puede afirmarse que las licencias de uso que otorgan son restrictivas.  
2. Por el contrario, los proyectos crypto nativos que popularizaron estas prácticas utilizan otros modelos de licencia, como mencionamos anteriormente en los primeros años no era claro o no se hacía ninguna mención al respecto, actualmente vemos las siguientes prácticas: Por una parte, algunas colecciones operan bajo el modelo de licencia de dominio público, en donde el emisor establece que el arte representada por un NFT puede ser utilizada para cualquier propósito que se desee, aunque no se tenga la posesión de la llave privada. No obstante, los proyectos con mayor popularidad y por consiguiente mejor valuados, en la práctica utilizan licencias comerciales de uso bastante abiertas, si bien existen varios proyectos de esta naturaleza, con sus propias atribuciones y restricciones, concretamente hemos observado la declaración expresa que la autoría de la colección le corresponde únicamente al emisor, usualmente una compañía, sin embargo, en cuanto a los derechos patrimoniales, ceden ampliamente los derechos de explotación económica en favor del poseedor de la llave privada, por lo tanto, al poseedor del token se le atribuyen facultades como; la libertad de usar, copiar, exhibir y negociar el token comprado, pero también se otorga la facultad de crear obras derivadas para que el tenedor pueda producir y vender, por ejemplo, sus propios productos y mercaderías derivadas del NFT que se posee, en muchos casos el emisor aclara que el titular de la llave privada puede obtener ingresos económicos por estas prácticas. Es precisamente por estas atribuciones que hemos observado como algunos poseedores de NFT populares, rentan el token que representa una imagen u obra artística, a terceros para ser utilizados en campañas publicitarias, videos musicales, etc. Ya que tienen el derecho para hacerlo. Algunos expertos consideran que estas atribuciones contractuales han sido un factor fundamental para el aumento de la popularidad de ciertos NFT. Por lo tanto, los NFT claro que visualmente representan arte, pero como indicamos, algunos también actúan como tickets de acceso a una comunidad o plataforma exclusiva, para otros es un instrumento de inversión, o bien, una herramienta para producir derivados comerciales, quizá en la Web 3 sean utilizados como identificadores digitales. Es claro que nos referimos a las colecciones más populares, de esta misma manera existen un sinfín de proyectos que no representan nada.  
3. En el caso de las DAO que emiten NFT artísticos, de momento observamos que usualmente utilizan licencias de dominio público, en otros casos no se hace mención alguna. Es un debate interesante de sujetos a favor y en contra sobre la utilización de DAO para la emisión de colecciones NFT, algunos promueven esta iniciativa en la búsqueda de mayor descentralización y menor vinculación a un ordenamiento jurídico, si bien, hemos analizado en post pasados como las DAO comienzan a incluirse legalmente dentro de algunas jurisdicciones, la realidad es que pasará mucho tiempo para que esto sea un estándar y la regulación no necesariamente se aplicará para todas las DAO o cualquier análogo que se inventen a futuro. Por el contrario, otros critican que la emisión de colecciones de NFT por este modelo de organización digital solo es un pretexto para recaudar capitales sin control, estafar y eludir normas de valores, seguramente surgirán algunos proyectos exitosos y también fiascos totales.  

Mercados NFT 

Es bastante común utilizar mercados para el intercambio de NFT, tanto para crear u ofrecer las obras realizadas, o bien, para comprar las mismas. Existen distintos tipos de mercados, desde aquellos que se especializan únicamente en esta clase de tokens, o también intermediarios cambistas de criptomonedas que incorporan el mercado de NFT. Algunos mercados no verifican el contenido que se ofrece dentro de la plataforma, no existe depuración sobre colecciones o unidades de NFT que puedan estar violando derechos de autor, por el contrario, otros si establecen opciones intuitivas por medio de formularios o análogos para denunciar o bien para requerir opiniones especializadas sobre si existe o no violación. En este sentido, vemos de todo, algunas plataformas no indagan sobre el creador de la obra y el contenido que ofrece y otros si lo hacen. En muchos casos, el creador o comprador solo conectan su billetera 3.0 y esto es suficiente para negociar, no siempre existe una identificación de cliente o usuario. De una u otra manera, es importante que el emisor que expone sus obras en este tipo de mercados revise los términos y condiciones, ya que, en materia de propiedad intelectual, la licencia de aceptación de uso de la plataforma implica que el creador seda algunos derechos en favor del mercado de NFT.  

Debemos tener presente que todo intercambio de tokens blockchain también se realiza por medio de plataformas DEFI, para muchos nativos esto tiene mayor sentido que acudir a intermediarios centralizados, por lo tanto, el intercambio de NFT por medio de DEX es también una práctica común, la cual empieza a tener mayor popularidad y uso, por muchos factores como mayor independencia, alejamiento de intermediarios desprestigiados en los últimos meses, y mayor congruencia. La protección y alcances legales son mucho más complejos de establecer en este tipo de plataformas por su confusa organización, en muchos casos los intermediarios centralizados y DEX se utilizan como mercados secundarios de poseedores individuales para el intercambio con terceros. Debemos tener presente que muchas de las colecciones NFT más populares, en un principio, no fueron vendidos los tokens al público, inicialmente solo bastaba con reclamarlos, pagar el gas de la transacción y de esa forma el particular se apropiaba de un NFT, eventualmente algunos se revaluaron a niveles impensables, de esto podemos concluir que futuras colecciones serias, o bien, emisores con prestigio lo que harán será crear sus obras digitales dentro de sus plataformas en donde aclararan todo lo relativo a la propiedad intelectual y posteriormente los poseedores los intercambiaran en mercados secundarios.  

Propiedad Industrial

En cuanto a la propiedad industrial, los primeros emisores han optado por registrar sus nombres y colecciones como marcas registradas, inicialmente ha existido confusión e incertidumbre respecto a la categoría en la cual registrar los NFT, no todos los proyectos utilizan las mismas categorías de registro, ya que cada emisor emite contenido distinto, esta observación se hace desde la perspectiva de colecciones desarrolladas por compañías ubicadas en territorio estadounidense, que es el país que más proyectos NFT exitosos ha producido, los cuales han sido registradas ante la oficina de patentes y marcas registradas de Estados Unidos USTPO. La protección legal existe, aunque no haya un registro de marca específico, sin embargo, las principales colecciones han optado por un registro, por lo populares que son en estos momentos y también en la búsqueda de una protección legal más específica. En este sentido, un asunto que llama la atención es la gran cantidad de marcas tradicionales, bien sean deportivas, alimentos, salud, transporte, vestimenta, entretenimiento, etc. Que se han dado a la tarea de registrar sus marcas ya conocidas, ante la Oficina de Patentes de Estados Unidos, para operar en el metaverso y red 3.0. en estos momentos no sabemos concretamente como será el metaverso, ni de qué trata realmente, ya que todos tienen una idea distinta, existe mucha bulla y publicidad, actualmente lo que existen son algunos mundos virtuales blockchain dispersos, no sabemos si el metaverso será una red de comunicación global en 3D provisto únicamente por una compañía, por ejemplo Meta, o bien, serán varios mundos virtuales independientes, descentralizados e interoperables, no sabemos si dependeremos de una pantalla como ya lo hacemos en la red 2.0 actual, o si accederemos al metaverso únicamente por medio de dispositivos de realidad virtual, lo cual puede ser bastante incómodo, o bien una combinación entre tecnologías ya conocidas y realidad aumentada, el tiempo lo dirá, lo que sí sabemos es que el internet 2.0 que conocemos va a evolucionar y la utilización de tecnologías blockchain, entre muchas otras, serán fundamentales.  Otra razón por la que compañías tradicionales están registrando sus marcas, productos, diseños, etc. Para operar en el metaverso, es por motivos de ampliar el ámbito de protección, esto para prever conflictos legales a futuro, un ejemplo interesante que hemos observado es cuando algunos sujetos deciden comprar productos de alguna marca deportiva o prenda de vestir, etc. para revenderlos, pero simultáneamente generan un NFT de la imagen de ese producto, para vender tanto el producto como el NFT, estas prácticas han derivado en varios conflictos jurídicos.  

Resolución de Conflictos

En cuanto a la resolución de conflictos que puedan surgir derivado del incumplimiento o violación de las atribuciones establecidas en las licencias de uso, surgen algunas dudas, ya que una cosa es establecer prohibiciones o advertencias escritas, pero otra muy distinta es garantizar el cumplimiento, puesto que existen algunos retos a enfrentar, por ejemplo, ¿Cómo identificar realmente al titular del token que infringió las prohibiciones?, este podría ser anónimo, encontrarse en jurisdicciones alejadas que deriven en un conflicto internacional complejo, o actuar en conjunto por medio de DAO. Si no podemos identificar o localizar al infractor humano, podríamos vincular la llave privada de ese NFT a una lista negra, pero el titular infractor fácilmente podría deshacerse de ese token en mercados descentralizados, situación que comprometería al nuevo adquiriente que no esté consciente de la infracción. Retos similares surgen cuando el token es administrado por un ente no humano, ya que no existe una persona individual o jurídica sobre quien accionar legalmente. Lo prudente será siempre leer los términos, condiciones y licencias de uso del token que se adquiere, y si se es emisor, estar consciente del mercado, naturaleza y comportamiento de cada token. 

En el curso “introducción a blockchain y criptomonedas” exploramos más a fondo el uso de este tipo de tokens, su origen, manipulación, distintos usos, así como la emisión de un certificado NFT por la aprobación del curso.