En medios de comunicación tradicionales hemos observado como se asocia a la Ley de Emisión de Activos Digitales de El Salvador, únicamente para la colocación de tokens de deuda pública en el mercado digital, que servirán para financiar al país centroamericano. No obstante, la mencionada Ley desarrolla muchos otros asuntos de gran interés para el ecosistema crypto, los cuales analizamos a continuación.
Generalidades
La primera parte de la Ley desarrolla los aspectos generales de la misma, para lo cual comentamos algunos asuntos considerados más importantes. El objeto de la Ley es claro: crear un marco jurídico que regule las operaciones de activos digitales que se utilicen para la emisión de ofertas públicas en El Salvador. En el apartado de las definiciones (artículo 5) se desarrollan distintas clasificaciones de ofertas públicas. Sin embargo, lo que nos interesa averiguar es: ¿Qué entiende la Ley por oferta pública de activos digitales? Según la Ley, esto se refiere a una propuesta técnica o comercial realizada al público de forma masiva con el objeto de comercializar o vender activos digitales. Esto genera una pregunta: ¿Por qué un sujeto desearía comercializar o vender activos digitales? Por muchas razones, por ejemplo, para obtener comisiones de la comercialización o intercambio de los mismos, pero también para recaudar capital mediante la creación y emisión de nuevos activos. En los últimos años, esta ha sido una práctica común en el ecosistema crypto. El ejemplo más notorio son las ofertas iniciales de moneda (ICO) que tuvieron alta popularidad en los años 2017 y 2018, emitidas principalmente para obtener financiamiento de terceros. De las ICO, derivaron otras denominaciones de tokens con funciones similares. Varios proyectos blockchain de renombre lograron capitalizarse por esta vía. Desafortunadamente, también surgieron una gran cantidad de plataformas fraudulentas que lograron estafar a los particulares, debido a motivos como la falta de regulación, mala intención, poca seriedad de muchos proyectos y nula fiscalización de un organismo o herramienta que velara por la transparencia. Creemos que con esta Ley, El Salvador trata de organizar estas prácticas en su territorio. Por lo tanto, la Ley de Emisión de Activos Digitales pretende establecer un marco normativo para todo ente, público o privado, nacional o extranjero, centralizado o descentralizado, que participe en el proceso de ofertas públicas de activos digitales dentro del territorio salvadoreño. Otro objetivo muy importante de la Ley es establecer los requisitos y obligaciones de los proveedores de servicios de activos digitales para que puedan operar en El Salvador.
Definiciones
La Ley Bitcoin salvadoreña no define términos propios del ecosistema, sin embargo, la ley denominada “Normas Técnicas para Facilitar la Aplicación de la Ley Bitcoin” sí lo hace, pero solo en algunos temas puntuales. En el caso de la presente Ley que analizamos en este post, se definen distintas prácticas blockchain de forma más extensa. Por ejemplo, se define a un activo digital como “aquella representación digital que puede almacenarse y transferirse electrónicamente”. Lo que más llama la atención es que se prevé la existencia de activos digitales que operan directamente sobre tecnologías de libros distribuidos (Blockchain), sin embargo, también se considera la existencia de activos digitales emitidos por otras tecnologías similares o análogas, un tema polémico para los maximalistas de Bitcoin. Otro asunto relevante respecto a la naturaleza jurídica de los activos digitales es que esta Ley no los considera títulos valores, por lo tanto, las normas salvadoreñas relacionadas no son aplicables. Esto contradice la tendencia de otros países que buscan incorporar algunos activos digitales a sus normas de valores existentes. En el artículo relativo a las definiciones se desarrollan distintas prácticas técnicas y financieras, siendo las más relevantes aquellas relacionadas con el ecosistema blockchain. Por ejemplo, se define que es para el ordenamiento jurídico salvadoreño: un contrato inteligente, monedas estables, emisores centralizados y descentralizados de ofertas públicas de activos digitales, nodos, proveedores de servicios de activos digitales, tecnologías de libros distribuidos, tokens, entre otros.
Exclusiones
Llama mucho la atención las exclusiones de la Ley, es decir, aquellas situaciones en las que no se podrá aplicar. En primer lugar, se hace referencia a las monedas digitales de bancos centrales (CBDC) de cualquier país o territorio. Esto es interesante, ya que El Salvador con esta exclusión demuestra una clara conciencia sobre la inminente explosión de CBDC en el mundo. Por lo tanto, los países extranjeros emisores de CBDC o entes privados, no podrán ampararse en la legislación salvadoreña para realizar ofertas públicas de monedas digitales de banco central. Otras exclusiones son aquellos activos digitales que solo puedan intercambiarse por un bien o servicio provisto por el emisor y los activos digitales que no puedan ser negociados o intercambiados. Esto consideramos se refiere a tokens de utilidad o aquellos que representan, por ejemplo, identidades digitales entre otros de naturaleza similar.
Nuevas instituciones públicas
“La Ley de Emisión de Activos Digitales” crea dos instituciones de carácter público para cumplir con sus objetivos. La primera es la Comisión Nacional de Activos Digitales, también conocida como “La Comisión”. La segunda es la Agencia Administradora de Fondos Bitcoin, abreviada como AAB.
1. La Comisión es una entidad de derecho público, subordinada al Ministerio de Economía, con sede en El Salvador. Sin embargo, puede establecer oficinas tanto en territorio nacional como extranjero, probablemente con el objetivo de atraer capital al país. En cuanto a los objetivos y atribuciones de La Comisión, estos incluyen:
Verificar que las emisiones de ofertas públicas de activos digitales se realicen de conformidad con la Ley y los reglamentos vigentes, habilitar ofertas públicas, autorizar, suspender o cancelar ofertas públicas que violen la ley o reglamentos, examinar, vigilar y fiscalizar las actividades de los proveedores de servicios de activos digitales y cualquier otra entidad sujeta a La Comisión, realizar inspecciones, diligencias e investigaciones, imponer las sanciones que establezca la ley, entre muchas otras funciones. En resumen, La Comisión es el órgano de vigilancia y fiscalización para las emisiones de ofertas públicas y para los proveedores de servicios de activos digitales.
2. La Agencia Administradora de Fondos Bitcoin (AAB), es una entidad de derecho público, subordinada al Ministerio de Economía, y tiene su domicilio en El Salvador, pero también puede establecer oficinas en territorio nacional e internacional. Sus funciones principales incluyen: administrar y proteger los fondos de las ofertas públicas de activos digitales realizadas por el Estado de El Salvador o cualquiera de sus instituciones autónomas; administrar los rendimientos obtenidos a través de las ofertas públicas; invertir cuidadosamente los fondos obtenidos a través de ofertas públicas realizadas por el Estado o cualquiera de sus instituciones autónomas, y priorizar la inversión de los fondos en obras y proyectos públicos que beneficien a la población en general.
Comentario
En el pasado, El Salvador anunció la intención de obtener fuentes de financiamiento público mediante la emisión de activos digitales respaldados con Bitcoin, lo que en algún momento se denominó “Bonos Volcán”. Este tema es altamente polémico, ya que se plantea una práctica totalmente distinta desde la perspectiva de las finanzas públicas, un asunto que requerirá un post específico para su desarrollo. Pero de momento, entendemos que por medio de esta Ley, El Salvador allana el camino para habilitar y organizar las ofertas públicas de activos digitales tanto privadas como aquellas emitidas por el Estado. Queda claro que los fondos recaudados en favor de los órganos gubernamentales serán administrados por la Agencia Administradora de Fondos de Bitcoin (AAB).
Proveedores de Servicios de Activos Digitales
“Proveedores de servicios de Activos Digitales” es el término utilizado para referirse a las compañías intermediarias que facilitan el acceso a las tecnologías de activos digitales. La regulación de estas plataformas ha sido un tema de discusión en la mayoría de los países del mundo, ya que la naturaleza digital de este ecosistema y la variedad de modelos de negocio y prácticas novedosas hacen que sea una tarea complicada. La Ley de Emisión de Activos Digitales regula a los intermediarios y, para ello, crea el Registro de Proveedores de Activos Digitales, bajo la administración de la Comisión. Solo los intermediarios individuales y jurídicos previamente registrados y autorizados podrán operar en territorio salvadoreño. La ley también prevé la fiscalización de buenas prácticas comerciales, la protección al consumidor, la ciberseguridad, las pruebas de liquidez, la prevención del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, y la información clara y precisa sobre el contenido del servicio y sus costos.
Emisores y certificadores de ofertas públicas
1. Emisores
Según la Ley, un emisor puede ser el Estado o una persona natural o jurídica, privada o pública, que realiza o promueve una oferta pública de activos digitales o que busca la admisión de un activo digital con el objetivo de venderlo o comercializarlo en una plataforma de intercambio o negociación, ya sea centralizada o descentralizada, regulada o no regulada, siempre y cuando cumpla con una o más de las siguientes condiciones: estar domiciliado en El Salvador, no estar domiciliado en El Salvador pero utilizar una plataforma de intercambio o negociación domiciliada en el país, o promover o realizar una oferta pública de activos digitales a potenciales adquirentes en El Salvador. La Ley permite tanto al Estado como a proyectos privados, tanto nacionales como extranjeros, llevar a cabo una oferta pública de activos digitales. Sin embargo, se deja claro en la Ley que los proveedores de servicios de activos digitales registrados no son considerados automáticamente como emisores. Estos deben seguir el procedimiento específico para serlo, ya que algunos intermediarios de gran renombre suelen colocar nuevos tokens en el mercado y tienen sus propias herramientas para emitir nuevos activos digitales. En El Salvador, aquellos intermediarios que deseen establecerse en el país deberán cumplir con el procedimiento adicional para registrarse como emisores de ofertas públicas, lo cual se considera necesario debido al abuso en la colación de nuevos tokens en el mercado que raramente son fiscalizados. Otro asunto que llama la atención es que también pueden registrarse como emisores, las plataformas de monedas estables. Cuando hablamos de monedas estables, inicialmente pensamos en compañías centralizadas que emiten tokens colateralizados con fíat para garantizar su paridad, pero existe una amplia variedad de monedas estables, cuya paridad puede ser cualquier activo o mercancía. Esto genera inquietudes, ya que algunas compañías o proyectos emisores de monedas estables podrían buscar sede jurídica en El Salvador ahora que existe claridad normativa para este sector, lo cual no es común en el resto de ordenamientos jurídicos. Además, la principal moneda de curso legal de El Salvador es el dólar de los Estados Unidos, y las principales monedas estables están respaldadas con dólares, por lo tanto, esto podría dar lugar al surgimiento de nuevas stablecoins de origen salvadoreño para colocar en el ecosistema digital. Es decir, que compañías privadas utilicen el sistema bancario salvadoreño para depositar dólares u otros valores comerciales, que sean utilizadas para respaldar monedas estables. De suceder esta situación, seguramente llamará la atención de las autoridades estadounidenses competentes. En este sentido, sería interesante el surgimiento de monedas estables respaldadas con otros activos físicos o digitales, o quizá el surgimiento de monedas estables colateralizadas con monedas fiduciarias de otros países.
2. Certificadores de ofertas públicas
Según la ley, un certificador es una entidad jurídica encargada de realizar análisis financieros, legales y técnicos de la información relevante de las ofertas públicas. Emite un informe sobre el cumplimiento de las obligaciones formales y sustantivas del emisor ante la Comisión Nacional de Activos Digitales. Consecuentemente, toda emisión de activos digitales en El Salvador debe tener un informe favorable del certificador antes de ser aprobada. Esta figura es interesante porque contribuye a la transparencia e imparcialidad en la emisión de ofertas públicas de dos maneras: en primer lugar, al ser analizadas por una entidad privada, el certificador, que debería estar altamente capacitado en el tema para informar adecuadamente a la Comisión. En segundo lugar, una vez que la oferta pública ha sido dictaminada favorablemente por el certificador, debe cumplir con todos los requisitos administrativos ante la Comisión para ser perfectamente aprobada. La Ley establece los requisitos de inscripción de los aspirantes a certificadores, quienes son autorizados por la Comisión, así como sus obligaciones y responsabilidades. La Ley no menciona si los informes emitidos por los certificadores son de acceso público, lo que podría ser relevante para algunos inversores que buscan información para su análisis. En resumen, la figura del certificador es un elemento clave en la regulación de las emisiones de activos digitales en El Salvador, contribuyendo a la transparencia y la seguridad de las ofertas públicas.
Ofertas públicas de activos digitales
Todos los aspectos relacionados con las ofertas públicas de activos digitales tienen una sección específica en la Ley, en la que se destaca que solo pueden ser llevadas a cabo por emisores registrados. En cuanto a las ofertas públicas de activos digitales que pueden realizarse en El Salvador, según la ley, pueden venderse a los particulares activos digitales de las siguientes naturalezas:
La ley permite ofertas públicas de activos digitales ya existentes, es decir, aquellos que están circulando en el mercado, con excepción de las exclusiones mencionadas previamente. Esto significa que se pueden realizar ofertas públicas de cualquier token blockchain que ya conozcamos, que pueden tener diferentes naturalezas, funciones y objetivos.
También se permiten ofertas públicas de activos digitales ya existentes que se utilicen para crear o construir nuevos activos digitales. En este caso, se refiere a tokens derivados, los cuales hay una amplia variedad que provienen de un token principal. Por ejemplo, hay tokens envueltos que se derivan de un token principal para ser utilizados en blockchains diferentes a la original, y muchas plataformas tienen un token principal y emiten otros tokens vinculados con diferentes funciones, como para votaciones en una DAO. Las blockchain de segunda generación también tienen una criptomoneda nativa, pero pueden surgir tokens derivados para actividades específicas, como tokens de recompensa, para el pago de comisiones o para votaciones.
Complementario al punto anterior, se permite la oferta pública de activos digitales que surjan de uno principal ya existente, que ofrezcan rendimientos. Esto se asocia a variantes de staking y al ecosistema DEFI, donde es común que plataformas financieras descentralizadas otorguen un interés, beneficio, etc. a direcciones que hayan aportado fondos para su funcionamiento. Aunque muchos proyectos DEFI se anuncian como descentralizados, la realidad es que esa descentralización no es absoluta; actualmente, vemos que muchas plataformas se establecen en sedes legales. Otro ejemplo son los grandes intermediarios centralizados,que ofrecen al público contratos financieros innovadores de inversión, cuya rentabilidad se paga mediante un token principal o derivado.
Ofertas públicas de activos digitales completamente originales por parte del emisor. Debemos tener en cuenta que no existe un estándar en el ecosistema blockchain, la creatividad es una de sus características principales. El Salvador está consciente de esta situación y lo interesante es que este punto permite cualquier tipo de token, proyecto o plataforma financiera que pueda surgir en el futuro. La incertidumbre y complejidad de estas prácticas también han sido utilizadas para confundir y engañar a los usuarios con el objetivo de estafarlos. El Salvador, suponemos, ahora cuenta con protocolos para prevenir proyectos malintencionados, no para el ecosistema global, pero al menos para aquellos que deseen registrarse dentro de su jurisdicción.
Manipulación del mercado
La Ley de Emisión de Activos Digitales, también regula acciones para mantener la integridad del mercado y las buenas prácticas comerciales de aquellos intermediarios registrados dentro del territorio salvadoreño, buenas prácticas que son detalladas en la Ley y deben ser fiscalizadas por la Comisión. Un tema que menciona la Ley y llama mucho la atención, es lo relativo a la manipulación del mercado. El ecosistema cripto, al igual que cualquier otro mercado financiero, ha experimentado en el pasado prácticas desleales que han favorecido económicamente a algunos sujetos, pero perjudicado a muchos. Esto por medio del aprovechamiento de información privilegiada, o bien, aprovechamiento de la superioridad económica de algunos entes o intermediarios, que han utilizado su posición para dirigir el precio de un token según su beneficio. Esta situación ha generado distintos daños. Desde una perspectiva legal, no hay mucho que pueda hacerse, principalmente por las incertidumbres normativas, tecnológicas y operativas que favorecen a ciertos sujetos. En el caso del El Salvador, la Ley detalla aquellas situaciones que son consideradas manipulación del mercado, las cuales serán prevenidas y fiscalizadas por la Comisión.
Beneficios de la Ley
La Ley en el artículo 36 detalla, cuáles son los beneficios para aquellos intermediarios y ofertas públicas de activos digitales que se registren y apeguen a este nuevo marco normativo. Si bien se establecen distintas atribuciones, lo más atractivo, es la gran cantidad de exenciones y beneficios fiscales que la Ley plantea para muchas prácticas blockchain que realicen los emisores, intermediarios y el público en general. En pocas palabras, El Salvador otorga varios beneficios y exenciones fiscales, derivado de la utilización de cualquier activo digital, en el pasado se habían otorgado beneficios fiscales sobre la utilización y liquidación de bitcoin a moneda fiduciaria, pero ahora se amplía esa exención. Muchos países alrededor del mundo, hasta la fecha, continúan con incertidumbres sobre las obligaciones tributarias de activos comunes como Bitcoin, no obstante, bien sabemos que existen otras prácticas más complejas que a primera vista sugieren implicaciones tributarias, principalmente relacionados con aumentos de capital. En el caso salvadoreño, esas incertidumbres no existen, ya que la Ley es lo suficientemente amplia para abarcar gran parte de las actividades crypto. Este tema dará mucho de qué hablar en los próximos meses, en principio parece otorgarse un gran incentivo para atraer no solo a intermediarios y emisores, sino también otras prácticas blockchain a territorio salvadoreño, que como mencionamos, en la mayoría de los países es poco común que se debatan temas tributarios más allá de Bitcoin. Por el contrario, seguro se intensificarán las críticas al gobierno salvadoreño en temas relacionados con finanzas públicas.
Infracciones y sanciones
Para finalizar, tanto los proveedores de activos digitales, como los emisores de ofertas públicas y certificadores, están sujetos a una serie de sanciones administrativas y multas derivadas del incumplimiento de aquellos casos que detalla la Ley. Las sanciones principalmente derivan por la falta de registro, tanto de los sujetos fiscalizados como de los productos financieros que se coloquen en el mercado sin haber sido previamente habilitados. En algunos casos las multas son proporcionales al monto del capital emitido en activos digitales, en otros casos, se hace relación a cierta cantidad de salarios mínimos, de establecerse grandes intermediarios las multas por incumplimiento no serán un gran problema. La Ley no habla de consecuencias penales, seguramente las leyes penales salvadoreñas se aplicarán para casos específicos que puedan surgir. La Ley en reiteradas ocasiones menciona la creación de reglamentos para normar lo específico.
Conclusión
El Salvador con esta Ley da otro paso adelante en la regulación e incorporación a su territorio de prácticas financieras digitales más complejas, confusas e inciertas. Esta Ley, consideramos, es mucho más ambiciosa y polémica que la misma Ley Bitcoin. A primera vista se incluye la mayoría de temas necesarios para la regulación de este espacio digital, de forma simple y clara. Esto en comparación, por ejemplo, de normas que se preparan dentro de la comunidad europea, las cuales aspiran a regular hasta el más mínimo detalle. El tiempo dirá que es lo más eficiente, confiable y competitivo. No es la primera vez que un ordenamiento jurídico trata de organizar este ecosistema de forma amplia, en el pasado lo observamos en países como Malta que desarrollo toda una estrategia legal para lograrlo en el año 2017, tales medidas tuvieron mucha publicidad, pero pocos resultados. El Salvador se encuentra en otro momento histórico y este aparenta mayor decisión y entusiasmo. En la mayoría de países centroamericanos las leyes usualmente solo son bonitas expectativas plasmadas en un documento, la realidad es opuesta. En el caso de la Ley analizada, el resultado exitoso dependerá de la acción, capacidad y compromiso de todos los sectores involucrados.
En junio del año 2021, una asociación privada de investigación guatemalteca organizó el foro virtual “El futuro del Quetzal digital” en conmemoración de los 75 años del Banco de Guatemala (BANGUAT). Tal actividad fue liderada por el presidente de la banca central, de aquel momento, junto a ex dirigentes de la mencionada institución. Concretamente, el foro virtual expuso generalidades de lo que podría ser, a futuro, una moneda digital de banco central cuyo nombre sería el Quetzal digital. Brevemente, el mencionado foro expuso lo siguiente.
Origen del Banco de Guatemala
Historia de las reformas monetarias y bancarias guatemaltecas
Evolución de leyes financieras
Algunos temas técnicos sobre el funcionamiento del banco central
Desafíos futuros como la creación y actualización de normas financieras, la organización del ecosistema FINTECH y demás instrumentos digitales.
Críticas hacia las criptomonedas y a la decisión de El Salvador de establecer a Bitcoin como moneda de curso legal.
El foro, que se puede encontrar en el siguiente enlace, tiene una duración de dos horas, buena parte del tiempo fue utilizado para exponer los puntos anteriores. Desafortunadamente, el tema principal fue desarrollado brevemente, por lo que no tenemos suficiente información que nos ayude a tener una visión más clara del objetivo y funcionamiento de este proyecto. Sin embargo, se expusieron varias afirmaciones que nos dan una primera impresión de lo que podría ser, así como cierta información que nos sirve para descifrar e imaginar el rumbo que podría tomar el Quetzal digital, en caso de que se materialice. Las conclusiones más importantes son las siguientes.
El Quetzal digital pretende solucionar las imperfecciones de las criptomonedas y demás monedas digitales, por lo que, podemos intuir que el objetivo es desarrollar un sistema tecnológicamente superior, más transparente y confiable.
El Quetzal digital sería emitido y respaldado por el Banco de Guatemala, de la misma forma en que sucede con la moneda nacional que circula actualmente.
La mayoría de los bancos centrales del mundo se encuentran en fases de investigación, desarrollo y experimentación para la creación de monedas digitales de bancos centrales, Guatemala no es la excepción.
Las CBDC tienen varios beneficios como la inclusión financiera, reducción de costos por transacciones, mejor control y manejo de la política monetaria, así como la reducción de ilícitos.
Las CBDC tienen desventajas, entre ellas, la desintermediación del sector bancario, pueden influir en riesgos de corridas de depósitos, riesgos de seguridad informática, implicaciones internacionales negativas.
Es necesaria la creación de un marco legal específico para el desarrollo del Quetzal digital
El BANGUAT se encuentra en fases de investigación, en desarrollo de planes piloto y en la búsqueda del software adecuado para la creación del Quetzal digital.
Existe asistencia técnica de organismos internacionales y de países más avanzados en el tema.
El Quetzal digital no pretende sustituir al dinero en efectivo, busca complementarlo.
El Quetzal digital implica la participación de la banca privada y su periodo de creación se estima de dos a tres años.
No es la primera vez que el Banco de Guatemala se pronuncia sobre monedas digitales de bancos centrales. En el pasado se han desarrollado varios informes (notas monetarias) que han expuesto sobre el tema. Por ejemplo, en el año 2017 la Nota Monetaria No. 147 titulada “Bancos centrales y monedas digitales” y la Nota Monetaria No. 171 del año 2021 titulada “Actualización sobre monedas digitales”. Estos documentos desarrollan teóricamente lo relativo a una CBDC. Asimismo, el informe “Evaluación del diseño e implementación de la política monetaria y cambiaria del Banco de Guatemala 2012-2022” también habla brevemente sobre el tema en mención.
CBDC vs Criptomonedas
Las Monedas Digitales de Banco Central, más conocidas por sus siglas en idioma inglés como CBDC (Central Bank Digital Currencies), se refieren específicamente a una versión digitalizada del dinero que todos conocemos, evidentemente creada, emitida y respaldada por un banco central. También las podemos entender como un instrumento de pago digital, una unidad de cuenta, creada y mantenida bajo la responsabilidad del banco central. Existen amplias diferencias entre una CBDC y las criptomonedas en términos tecnológicos, ideológicos, económicos, legales, etc. Otra diferencia notable es en lo relativo a la información que circula sobre cada tema, es decir, las investigaciones, documentos, fundamentos académicos y teóricos también son distintos. En el caso de las criptomonedas, debido a su propia naturaleza descentralizada y de código abierto, existe una amplia variedad de criterios y conocimientos, en donde no necesariamente la información es la misma y esta evoluciona rápidamente. En el caso de las CBDC, los fundamentos teóricos e investigaciones son muy similares sin importar la fuente. La cantidad de información respecto a las CBDC es suficiente y la mayoría de los informes comparten ideas y características comunes, lo cual es predecible, ya que las fuentes de emisión de información, por lo general, se reducen a algunos organismos internacionales con alta influencia sobre los bancos centrales, que evidentemente trabajan en conjunto para la digitalización del sistema fiduciario que representan.
Imaginando el Quetzal digital
En el foro “El futuro del Quetzal digital”, no se dio información específica sobre cómo será la operatividad de la CBDC nacional. Las razones de esta falta de información fueron expuestas, al indicarse que hasta el año 2021 este proyecto se encontraba en fases de investigación y desarrollo de planes piloto. A la fecha en que se escribió este post, no ha surgido información complementaria y relevante sobre los avances del Quetzal digital. Sin embargo, a partir de toda la información teórica existente y del conocimiento público de proyectos más avanzados, se pueden evaluar algunos escenarios y posibles variantes de CBDC, entre ellas las siguientes.
1. CBDC sin la participación de la banca privada
En esta variante el banco central es quien controla de forma directa y absoluta la CBDC, de esta manera, desarrolla y mantiene el software centralizado que no es de conocimiento público, así como todas las herramientas necesarias para su funcionamiento, como es el caso de la billetera digital. Por lo tanto, el banco central emite y pone en circulación la CBDC, sin la intervención de intermediarios bancarios privados, directamente hacia la billetera de banco central habilitada para los usuarios, quienes deben identificarse previamente para usar el sistema, no obstante, es claro que al ser un proyecto gubernamental el banco central podría solicitar información directa de los usuarios por medio de otras instituciones públicas competentes. Este tipo de CBDC aparenta un mayor grado de control sobre los fondos de los particulares y menor privacidad, la incorporación masiva podría establecerse por medio de la declaración de obligatoriedad de su uso para el pago de salarios, tributos, comercios, etc. Este tipo de CBDC es propia de gobiernos que buscan un mayor control y vigilancia sobre la población, poseen muchas críticas, principalmente sobre la nula o poca intervención de la banca privada en el manejo del dinero, quienes verían limitada su participación en la prestación de contratos financieros y servicios bancarios accesorios. Es precisamente esta variante la que más se discute en canales de redes sociales asociados a la conspiración, en donde se difunde el temor hacia un control absoluto y reducción de las libertades civiles. Es poco probable que países occidentales se inclinen por esta variante y menos en el contexto global actual en donde las representaciones de valor digital y opciones de procesadores de pago son cada día más amplias y modernas, esta variante de CBDC promueve el aislamiento y no la inclusión financiera digital. En relación con el contexto guatemalteco, es claro que no se posee la infraestructura tecnológica, ni el poder político para materializar esta variante a la cual no se le va mayor utilidad, no obstante, lo escrito anteriormente es un ejemplo e idea general, existen muchas otras características, variantes y propuestas que puedan surgir a futuro promoviendo una CBDC sin la participación de la banca privada. En el foro “El futuro del Quetzal digital” en reiteradas ocasiones se mencionó que la CBDC nacional si pretende la participación de la banca privada y que el uso de la CBDC no sería de carácter obligatorio, sino opcional y complementario al dinero en efectivo y bancario que ya conocemos.
2. CBDC híbrida
Una CBDC híbrida es aquella que implica la participación del banco central y la banca privada, en esta modalidad el banco central por medio de un software interno desarrolla la oferta monetaria de CBDC, simultáneamente administra cuentas de depósito en favor de los bancos comerciales habilitados para distribuir la moneda digital, de esta misma manera las entidades financieras privadas facilitan cuentas digitales para que sus clientes tengan acceso al dinero digital. Si bien, en principio se habla de banca privada, también existe la posibilidad que el banco central autorice la distribución de CBDC a todo intermediario financiero autorizado, no solo bancos privados, por ejemplo, procesadores de pago, proveedores de servicios de activos virtuales, cambistas, brókeres, entidades emisoras de dinero electrónico, plataformas Fintech, cooperativas de ahorro y crédito, microfinancieras, etc. De esta manera, cada intermediario financiero podría desarrollar servicios atractivos que satisfagan las necesidades de sus clientes, aumentando así la competencia. Al ser servicios privados y novedosos, es claro que tendrían algún costo de uso, por ejemplo, costos de transacciones, servicios accesorios, etc. No obstante, el banco central también podría desarrollar una billetera digital para que el usuario que no quiera lidiar con esos costos pueda tener acceso a la moneda digital, justo como ya sucede en Guatemala con algunos servicios públicos, un ejemplo es la factura electrónica, en donde la autoridad tributaria habilita un sistema de emisión de facturas gratuito para los contribuyentes, sin embargo, también existen compañías privadas que prestan este servicio, pero con características especiales que evidentemente tienen un costo. Todas estas ideas superficiales son fáciles de desarrollar en un post, pero definitivamente son un gran reto, no solo tecnológico, sino también legal, muchas de estas actividades necesitan de un marco jurídico preciso, y su desarrollo seguramente traería grandes debates y retrasos en la toma de decisiones que favorezcan a todos los sectores involucrados.
3. CBDC & Blockchain
Una moneda digital de banco central puede desarrollarse mediante el uso de distintas tecnologías, son los técnicos expertos junto a las autoridades competentes quienes previa evaluación concluyen cuáles son las mejores herramientas para materializar el proyecto de CBDC. Uno de los aspectos que llamó la atención del foro “El futuro del Quetzal digital” es que en algún momento de la exposición se mencionó que la CBDC nacional podría utilizar tecnologías blockchain, esta declaración generó interés principalmente de aquellos sujetos familiarizados con criptomonedas, ya que sabemos que estas tecnologías tienen muchas atribuciones, entre ellas la publicidad y transparencia. No obstante, en algunos casos se confunde la utilización de la palabra blockchain, lo cual es comprensible, puesto que ni el mismo ecosistema se pone de acuerdo en el uso adecuado de los términos. En este sentido, lo que hemos observado, es que muchos proyectos de compañías tradicionales, así como proyectos gubernamentales que buscan utilizar tecnologías blockchain, tienen una tendencia a inclinarse por blockchain privadas, que algunos prefieren llamar tecnologías de libros distribuidos DLT, en donde la información que circula es centralizada, no es pública y, por lo tanto, menos transparente, existen varias compañías con experiencia y prestigio en la materia que tienen la capacidad para auxiliar a los gobiernos en la creación de una CBDC.
Por el contrario, las blockchain públicas también podrían utilizarse para la creación de una CBDC, la idea principal sería replicar una moneda estable, pero de banco central, actualmente existe una amplia oferta de monedas estables, con características diversas, las cuales existen en casi todas las blockchain de segunda generación, en el caso de una CBDC el objetivo sería simular el modelo de moneda estable centralizada y colateralizada con fíat, pero en vez de ser emitida por una compañía privada, esta sería creada y respaldada por el banco central para desarrollar una moneda desde cero. O bien, podría tokenizarse el dinero fiduciario ya existente, en donde cierto monto de la masa monetaria circulante se deposita en una cuenta, en este caso a cargo del banco central, depósitos que servirían para respaldar los tokens en circulación que hayan sido creados en la blockchain o blockchains elegidas, creando una especie de Wrapped Quetzal wGTQ, lo interesante de utilizar estas tecnologías es que la CBDC sería compatible con toda un ecosistema e infraestructura digital ya existente y en constante evolución, esto haría a la moneda nacional compatible con la Web3 íntimamente ligada a blockchain y con las representaciones de valor digital que dentro de ella se crean, también se abriría la puerta para vincular a la moneda nacional con plataformas DEFI.
4. CBDC: Minorista, Institucional e Internacional
Existen muchas otras versiones o características que pueden incorporarse a las CBDC, es evidente que la mayoría de los países desean desarrollar una CBDC minorista o de uso general, es decir, aquella utilizada para transacciones comunes diarias, que tienen como objetivo sustituir o bien complementar las transacciones en dinero en efectivo, este es el tipo de CBDC que todos imaginamos y de la que más se habla, no obstante, en el momento en que desarrollamos este post no existe país en el mundo que ya tenga operando de forma masiva este tipo de CBDC, actualmente solo observamos investigaciones y planes pilotos como es el caso del Yuan digital (e-CNY). Por el contrario, también existen las CBDC institucionales cuya finalidad no es el comercio diario, si no, únicamente para facilitar y agilizar la transferencia de fondos entre instituciones financieras. Cuando hablamos de una CBDC, usualmente imaginamos la utilización de la misma, solo para transacciones dentro de una misma jurisdicción, no obstante, algunos países podrían crear versiones de monedas digitales de banco central para uso internacional, es decir, que cualquier persona en el mundo pueda tener acceso virtual a la misma, el mejor ejemplo actual, son las monedas estables respaldadas por dólares, toda persona en el mundo tiene acceso en estos momentos a una stablecoin, desde la perspectiva de una CBDC la idea es la misma solo que ese valor digital estaría respaldado directamente por el banco central, actualmente vemos una competencia entre monedas estables, es probable que a futuro veamos una competencia directa entre CBDC internacionales, en donde seguramente prevalecerá la que tenga mayor prestigio y por lo tanto, este mejor valuada, ya que será respaldada por el país más próspero, eficiente y competitivo desplazando así a las otras opciones más débiles, esto podría traer a colación la idea de una moneda global digital de uso preferente, lo cual es obvio, si un banco central emite una CBDC con todas las características tecnológicas posibles, pero esta se encuentra devaluada, pierde poder de compra y simultáneamente el gobierno emisor reduce su credibilidad y confianza, será cuestión de tiempo para que digitalmente los usuarios de esos países busquen otras opciones que tendrán a un clic de distancia, el futuro dirá si esta situación llega a materializarse, no obstante, ya vemos en algunos países este fenómeno, no de migración hacia CBDC porque todavía no existen, sino hacia monedas estables respaldadas por dólares y criptomonedas. Las stablecoins respaldadas por dólares están expandiendo la presencia de la moneda estadounidense en el mundo digital, web 3, etc. En este momento, no hay ninguna otra moneda fiduciaria que tenga el mismo peso en estos ámbitos. El tiempo dirá si esta situación continuará a futuro, tomando en cuenta los riesgos que conllevan. Es posible que en el futuro entre en escena una CBDC estadounidense o de algún otro país.
Observaciones finales
Gran parte del dinero que circula actualmente es electrónico, con la particularidad de que opera a través de tecnologías antiguas. Podría ser que lo que llamemos Quetzal digital en el futuro sea lo que ya conocemos actualmente, solo que operando sobre tecnologías y bases de datos más modernas, lo que permitiría construir nuevas opciones y servicios novedosos necesarios para esta era. No sabemos con certeza qué dirección y objetivo pueda tener el Quetzal digital. Conforme avancen las investigaciones, el banco central podría emitir un libro blanco de acceso público que contenga las bases de este proyecto. Sabemos que la tecnología necesaria para crear CBDC ya existe, pero no es suficiente con desarrollar el sistema. Como se expuso en el foro virtual, existen muchos otros desafíos, como la falta de infraestructura tecnológica, incertidumbres legales e incluso temas educativos y culturales. Es cierto que muchos países del mundo están investigando este tema, por lo tanto, hay suficiente información en línea para informarse. Por ejemplo, en el siguiente enlace se tiene acceso a un rastreador global que da una idea general sobre los avances de otros países. Guatemala no es precisamente el país más avanzado en temas de CBDC, de momento observamos poca información pública emitida por el banco central. Sin embargo, en un tema tan delicado quizá no sea lo más prudente ser el primero. Siempre es mejor analizar y aprender de los éxitos y fracasos de otras naciones.
El surgimiento de blockchains de segunda generación ha facilitado la creación de nuevas representaciones de valor digital, que se han caracterizado principalmente por ser variantes altamente programables, que, en algunos casos, no requieren de la autorización ni control de un tercero centralizado para cobrar vida. Ethereum, de momento, es la blockchain que más proyectos de representación de valor digital genera, esto gracias a estándares de creación que permiten el desarrollo de tokens con características diversas. Los tokens no fungibles (Non Fungible Token NFT) son aquellos identificadores que tienen como objetivo representar un elemento único, siendo esta una de sus principales características, es decir, no son divisibles. Los NFT pueden utilizarse para representar prácticamente cualquier cosa, tangible o intangible, física o digital, actualmente nos encontramos en fases primarias de adopción, la utilización que más se les ha dado a los NFT son actividades relacionadas con el entretenimiento y ocio, principalmente; imágenes coleccionables, música, juegos de video y el arte digital, en la medida en que evolucionen estas tecnologías, seguramente empezaremos a ver en los próximos años otros usos más complejos de entender y asimilar desde una perspectiva tradicional.
Los NFT empiezan a tomar auge a partir del año dos mil dieciséis y como ha sucedido con todo token blockchain, estos han experimentado su propia etapa de adopción irracional, camino bastante similar a otras representaciones de valor que han surgido en el pasado, seguramente al finalizar esa etapa de emoción inicial seguida de una altísima volatilidad, quedaran vigentes únicamente los proyectos mejor estructurados. Varios años han pasado desde el surgimiento del primer fenómeno coleccionable “Rare Pepe´s” que dio origen a muchos otros proyectos, hasta cierto punto similares, en donde algunos han sabido crear una fuerte comunidad de usuarios necesaria para perdurar. Posteriormente, comenzamos a observar el surgimiento de proyectos inclinados hacia distintas representaciones artísticas digitales, que cabe mencionar, existen muchas clasificaciones, siendo las principales; las fotografías de perfil PFP, el arte generativa, arte “1 of 1”, fotografías, videos, música, NFT´s de utilidad etc. El espacio NFT se encuentra en constante evolución, de momento no es un mercado muy grande, aun así, su influencia ha llegado a la industria tradicional que busca como incorporar de alguna manera sus productos y marcas a esta tendencia. Es complicado predecir la perdurabilidad o rumbo de este fenómeno digital, para algunos, al igual que muchos otros tokens blockchain los NFT solo son una ilusión pasajera impulsada por la especulación irracional, para otros, los NFT son una solución adecuada para facilitar la apropiación de propiedad digital. De una u otra manera y desde una perspectiva legal, los NFT como todo fenómeno blockchain, generan constantes confusiones e incertidumbres jurídicas, que no serán resueltas a la velocidad requerida, por tal razón, en este artículo desarrollamos algunas observaciones y planteamos preguntas e ideas relacionadas con los tokens no fungibles y la propiedad intelectual.
Derechos de Autor
Desde la perspectiva de los derechos de autor, en los primeros años los pocos proyectos exitosos no cuestionaban la necesidad de registrar o establecer alguna licencia de uso especial sobre la representación de arte digital que emitían y los derechos específicos que estos podrían representar tanto para el emisor como para el comprador, en un principio las principales preocupaciones eran artísticas y tecnológicas, se tenía la idea que bastaba con ceder la llave privada y el nuevo titular obtenía la posesión y propiedad absoluta de cualquier cosa que representara ese NFT, siguiendo una temática similar a la transmisión de una criptomoneda de primera generación. Los primeros proyectos marcaron un nuevo rumbo respecto a la creatividad, modelos de negocios y comportamiento del arte digital, no se era consciente sobre la popularidad y éxito que se podría llegar a tener. El crecimiento de los primeros experimentos, junto al notable aumento del precio, evidencio que estas prácticas no eran un simple juego o sátira artística, sino una nueva industria billonaria coherente con la realidad digital actual. Ese aumento de precio (irracional para unos, justificado para otros) comenzó a generar cuestionamientos, principalmente por parte de los primeros emisores exitosos, sobre la necesidad de invocar actividades propias de la propiedad intelectual, en la búsqueda de la protección creativa y económica de sus creaciones. Las principales preocupaciones que surgieron, era que terceros comenzaran a utilizar de forma indebida el NFT, o bien utilizarlos para fines contrarios a sus propósitos iniciales, de igual manera, al poseer un tercero la llave privada podría este tratar de atribuirse la autoría del NFT y todo el crédito y prestigio que eso conlleva, era también importante establecer algunos límites y aclaraciones por parte de los emisores por el simple hecho de que muchos desconocen la tecnología y su funcionamiento.
Actualmente, nos encontramos en una etapa primaria de experimentación jurídica, al no existir un modelo específico a seguir, las únicas referencias son las prácticas incorporadas por algunos emisores populares, de esto comienzan a observarse los primeros conflictos de propiedad intelectual en países desarrollados, en donde muchos de ellos, al momento de escribir este post no han sido resueltos. De esos antecedentes, vemos surgir algunas dudas y confusiones sobre estas prácticas y su relación con la propiedad intelectual. Un ejemplo interesante, es la utilización de NFT para el desarrollo de arte generativa, la mayoría de los proyectos actuales son colecciones escasas de imágenes artísticas vinculadas, cada una, a un identificador único, pero resulta que esas imágenes no son diseñadas individualmente por un ser humano, sino que un grupo de programadores desarrolla el contrato inteligente al cual le ordenan generar aleatoriamente imágenes distintas sobre un mismo tema, de lo anterior surge la duda ¿Quién es realmente el autor del arte final? Son los programadores que crean el código, o bien, es el algoritmo, inteligencia artificial o cualquier tecnología que por su cuenta concluye las características únicas de cada imagen. También interrogantes, si sobre una colección deben otorgarse derechos individuales o registrar a la entidad emisora como autora del proyecto. Una observación interesante a considerar es que muchas colecciones de NFT populares, son más que una serie de imágenes con aspiraciones artísticas, en realidad se asemejan a una comunidad exclusiva y limitada de sujetos, a la que se es miembro por la posesión de uno o varios tokens, por lo tanto, hemos visto que algunos proyectos otorgan al propietario derechos especiales adicionales, por ejemplo, derecho a nuevos tokens como airdrops, acceso a eventos físicos o virtuales, souvenirs etc. En consecuencia, la imagen asociada a un identificador único es más que una representación artística, también tienen características de tokens de utilidad, que a futuro no extrañaría se inclinaran a una naturaleza más financiera, ya que es probable que algunos proyectos comiencen a otorgar algún tipo de dividendo o recompensa en tokens fungibles o no fungibles, a los poseedores del NFT por distintas actividades o ingresos que el emisor genere.
Uno de los principios o aspiraciones de las tecnologías blockchain es la descentralización, la cual se logra hasta cierto punto por algunas bases de datos, sin embargo, que un proyecto NFT se construya utilizando estas tecnologías no necesariamente implica que sea descentralizado, si bien, existen colecciones o representaciones artísticas con mayor grado de descentralización, la realidad es que la mayoría de emisores populares, de momento, operan bajo modelos similares a los de una compañía digital centralizada, aunque no haya sido la idea inicial, el mismo crecimiento y popularidad los ha obligado a obtener una organización jurídica más clara, no obstante, empezamos a observar el surgimiento de iniciativas que comienzan a utilizar el modelo de organización digital DAO. En relación con la propiedad intelectual, podemos intuir, que a los emisores de NFT, les corresponde el derecho de autoría, o bien los derechos morales de todas las colecciones y representaciones artísticas que desarrollen, aun así, casi todos los proyectos populares hacen alguna mención confirmando este tema. De lo anterior surge la pregunta ¿Qué obtiene un sujeto cuando adquiere un NFT? ¿Será que también se adquieren derechos y obligaciones?
Es claro que lo que obtenemos es un identificador único, el cual indica o apunta hacia una obra artística digital, ¿En dónde se encuentra realmente almacenada esa obra, sea una imagen, pieza musical, etc.? Es otro asunto que deberíamos cuestionar, tema interesante para otro post. Pero en principio, obtenemos la propiedad de un token y lo que este represente, sin embargo, esa propiedad no es absoluta, hemos observado que los emisores actualmente otorgan licencias de uso en donde se establecen las atribuciones y limitaciones patrimoniales del NFT, de esta situación no existe un común denominador contractual, cada proyecto toma el camino que desee, sin embargo, hemos observado algunos patrones que es importante señalar.
Primero, debemos tener presente que cualquier persona individual, jurídica, algoritmo, IA, etc. Tienen la libertad de emitir NFT, las tecnologías blockchain son abiertas y sin restricciones, por lo tanto, pueden ser utilizadas por cualquiera que lo desee. Es por ello que en los últimos años hemos observado que compañías y sujetos del sector tradicional, bien sea, por moda, estrategia comercial, actualización o lo que sea, se han dado a la tarea de emitir NFT asociados a sus productos o marcas, con relación a la propiedad intelectual es bastante común observar que las compañías tradicionales utilizan modelos y licencias de uso bastante similares a los parámetros ya establecidos, es decir, el uso del NFT y el elemento subyacente que represente, es de uso limitado y exclusivo de la compañía emisora, en pocas palabras el adquiriente del NFT, emitido por una compañía tradicional, por lo general solo obtiene el derecho de exhibir de forma individual ese token y se prohíbe expresamente cualquier actividad comercial que el poseedor intente. Es claro que para estos momentos la cantidad de compañías tradicionales que han emitido NFT es un número bastante grande, no necesariamente todas atribuirán o prohibirán lo mismo, pero en términos generales puede afirmarse que las licencias de uso que otorgan son restrictivas.
Por el contrario, los proyectos crypto nativos que popularizaron estas prácticas utilizan otros modelos de licencia, como mencionamos anteriormente en los primeros años no era claro o no se hacía ninguna mención al respecto, actualmente vemos las siguientes prácticas: Por una parte, algunas colecciones operan bajo el modelo de licencia de dominio público, en donde el emisor establece que el arte representada por un NFT puede ser utilizada para cualquier propósito que se desee, aunque no se tenga la posesión de la llave privada. No obstante, los proyectos con mayor popularidad y por consiguiente mejor valuados, en la práctica utilizan licencias comerciales de uso bastante abiertas, si bien existen varios proyectos de esta naturaleza, con sus propias atribuciones y restricciones, concretamente hemos observado la declaración expresa que la autoría de la colección le corresponde únicamente al emisor, usualmente una compañía, sin embargo, en cuanto a los derechos patrimoniales, ceden ampliamente los derechos de explotación económica en favor del poseedor de la llave privada, por lo tanto, al poseedor del token se le atribuyen facultades como; la libertad de usar, copiar, exhibir y negociar el token comprado, pero también se otorga la facultad de crear obras derivadas para que el tenedor pueda producir y vender, por ejemplo, sus propios productos y mercaderías derivadas del NFT que se posee, en muchos casos el emisor aclara que el titular de la llave privada puede obtener ingresos económicos por estas prácticas. Es precisamente por estas atribuciones que hemos observado como algunos poseedores de NFT populares, rentan el token que representa una imagen u obra artística, a terceros para ser utilizados en campañas publicitarias, videos musicales, etc. Ya que tienen el derecho para hacerlo. Algunos expertos consideran que estas atribuciones contractuales han sido un factor fundamental para el aumento de la popularidad de ciertos NFT. Por lo tanto, los NFT claro que visualmente representan arte, pero como indicamos, algunos también actúan como tickets de acceso a una comunidad o plataforma exclusiva, para otros es un instrumento de inversión, o bien, una herramienta para producir derivados comerciales, quizá en la Web 3 sean utilizados como identificadores digitales. Es claro que nos referimos a las colecciones más populares, de esta misma manera existen un sinfín de proyectos que no representan nada.
En el caso de las DAO que emiten NFT artísticos, de momento observamos que usualmente utilizan licencias de dominio público, en otros casos no se hace mención alguna. Es un debate interesante de sujetos a favor y en contra sobre la utilización de DAO para la emisión de colecciones NFT, algunos promueven esta iniciativa en la búsqueda de mayor descentralización y menor vinculación a un ordenamiento jurídico, si bien, hemos analizado en post pasados como las DAO comienzan a incluirse legalmente dentro de algunas jurisdicciones, la realidad es que pasará mucho tiempo para que esto sea un estándar y la regulación no necesariamente se aplicará para todas las DAO o cualquier análogo que se inventen a futuro. Por el contrario, otros critican que la emisión de colecciones de NFT por este modelo de organización digital solo es un pretexto para recaudar capitales sin control, estafar y eludir normas de valores, seguramente surgirán algunos proyectos exitosos y también fiascos totales.
Mercados NFT
Es bastante común utilizar mercados para el intercambio de NFT, tanto para crear u ofrecer las obras realizadas, o bien, para comprar las mismas. Existen distintos tipos de mercados, desde aquellos que se especializan únicamente en esta clase de tokens, o también intermediarios cambistas de criptomonedas que incorporan el mercado de NFT. Algunos mercados no verifican el contenido que se ofrece dentro de la plataforma, no existe depuración sobre colecciones o unidades de NFT que puedan estar violando derechos de autor, por el contrario, otros si establecen opciones intuitivas por medio de formularios o análogos para denunciar o bien para requerir opiniones especializadas sobre si existe o no violación. En este sentido, vemos de todo, algunas plataformas no indagan sobre el creador de la obra y el contenido que ofrece y otros si lo hacen. En muchos casos, el creador o comprador solo conectan su billetera 3.0 y esto es suficiente para negociar, no siempre existe una identificación de cliente o usuario. De una u otra manera, es importante que el emisor que expone sus obras en este tipo de mercados revise los términos y condiciones, ya que, en materia de propiedad intelectual, la licencia de aceptación de uso de la plataforma implica que el creador seda algunos derechos en favor del mercado de NFT.
Debemos tener presente que todo intercambio de tokens blockchain también se realiza por medio de plataformas DEFI, para muchos nativos esto tiene mayor sentido que acudir a intermediarios centralizados, por lo tanto, el intercambio de NFT por medio de DEX es también una práctica común, la cual empieza a tener mayor popularidad y uso, por muchos factores como mayor independencia, alejamiento de intermediarios desprestigiados en los últimos meses, y mayor congruencia. La protección y alcances legales son mucho más complejos de establecer en este tipo de plataformas por su confusa organización, en muchos casos los intermediarios centralizados y DEX se utilizan como mercados secundarios de poseedores individuales para el intercambio con terceros. Debemos tener presente que muchas de las colecciones NFT más populares, en un principio, no fueron vendidos los tokens al público, inicialmente solo bastaba con reclamarlos, pagar el gas de la transacción y de esa forma el particular se apropiaba de un NFT, eventualmente algunos se revaluaron a niveles impensables, de esto podemos concluir que futuras colecciones serias, o bien, emisores con prestigio lo que harán será crear sus obras digitales dentro de sus plataformas en donde aclararan todo lo relativo a la propiedad intelectual y posteriormente los poseedores los intercambiaran en mercados secundarios.
Propiedad Industrial
En cuanto a la propiedad industrial, los primeros emisores han optado por registrar sus nombres y colecciones como marcas registradas, inicialmente ha existido confusión e incertidumbre respecto a la categoría en la cual registrar los NFT, no todos los proyectos utilizan las mismas categorías de registro, ya que cada emisor emite contenido distinto, esta observación se hace desde la perspectiva de colecciones desarrolladas por compañías ubicadas en territorio estadounidense, que es el país que más proyectos NFT exitosos ha producido, los cuales han sido registradas ante la oficina de patentes y marcas registradas de Estados Unidos USTPO. La protección legal existe, aunque no haya un registro de marca específico, sin embargo, las principales colecciones han optado por un registro, por lo populares que son en estos momentos y también en la búsqueda de una protección legal más específica. En este sentido, un asunto que llama la atención es la gran cantidad de marcas tradicionales, bien sean deportivas, alimentos, salud, transporte, vestimenta, entretenimiento, etc. Que se han dado a la tarea de registrar sus marcas ya conocidas, ante la Oficina de Patentes de Estados Unidos, para operar en el metaverso y red 3.0. en estos momentos no sabemos concretamente como será el metaverso, ni de qué trata realmente, ya que todos tienen una idea distinta, existe mucha bulla y publicidad, actualmente lo que existen son algunos mundos virtuales blockchain dispersos, no sabemos si el metaverso será una red de comunicación global en 3D provisto únicamente por una compañía, por ejemplo Meta, o bien, serán varios mundos virtuales independientes, descentralizados e interoperables, no sabemos si dependeremos de una pantalla como ya lo hacemos en la red 2.0 actual, o si accederemos al metaverso únicamente por medio de dispositivos de realidad virtual, lo cual puede ser bastante incómodo, o bien una combinación entre tecnologías ya conocidas y realidad aumentada, el tiempo lo dirá, lo que sí sabemos es que el internet 2.0 que conocemos va a evolucionar y la utilización de tecnologías blockchain, entre muchas otras, serán fundamentales. Otra razón por la que compañías tradicionales están registrando sus marcas, productos, diseños, etc. Para operar en el metaverso, es por motivos de ampliar el ámbito de protección, esto para prever conflictos legales a futuro, un ejemplo interesante que hemos observado es cuando algunos sujetos deciden comprar productos de alguna marca deportiva o prenda de vestir, etc. para revenderlos, pero simultáneamente generan un NFT de la imagen de ese producto, para vender tanto el producto como el NFT, estas prácticas han derivado en varios conflictos jurídicos.
Resolución de Conflictos
En cuanto a la resolución de conflictos que puedan surgir derivado del incumplimiento o violación de las atribuciones establecidas en las licencias de uso, surgen algunas dudas, ya que una cosa es establecer prohibiciones o advertencias escritas, pero otra muy distinta es garantizar el cumplimiento, puesto que existen algunos retos a enfrentar, por ejemplo, ¿Cómo identificar realmente al titular del token que infringió las prohibiciones?, este podría ser anónimo, encontrarse en jurisdicciones alejadas que deriven en un conflicto internacional complejo, o actuar en conjunto por medio de DAO. Si no podemos identificar o localizar al infractor humano, podríamos vincular la llave privada de ese NFT a una lista negra, pero el titular infractor fácilmente podría deshacerse de ese token en mercados descentralizados, situación que comprometería al nuevo adquiriente que no esté consciente de la infracción. Retos similares surgen cuando el token es administrado por un ente no humano, ya que no existe una persona individual o jurídica sobre quien accionar legalmente. Lo prudente será siempre leer los términos, condiciones y licencias de uso del token que se adquiere, y si se es emisor, estar consciente del mercado, naturaleza y comportamiento de cada token.
En el curso “introducción a blockchain y criptomonedas” exploramos más a fondo el uso de este tipo de tokens, su origen, manipulación, distintos usos, así como la emisión de un certificado NFT por la aprobación del curso.
“Introducción a Blockchain y criptomonedas” se encuentra conformado por nueve lecciones que parten de los orígenes que motivaron el surgimiento de Bitcoin, monedas alternativas, el surgimiento de blockchains de segunda generación y como por medio de estas innovaciones emanan nuevas variantes de valor digital, aplicaciones descentralizadas y novedosas prácticas financieras en constante evolución.
Este curso es principalmente práctico, la intención es que el estudiante domine por su propia cuenta estas tecnologías.
“Introducción a Blockchain y criptomonedas” NO es un curso en el que se sugiera, invite o motive la inversión, especulación o cualquier forma de ganar o aumentar el capital personal, este curso no cuenta con ese tipo de contenido. La motivación principal de este curso es educar a las personas sobre la realidad de este ecosistema y alejarlos de expectativas irreales y plataformas fraudulentas.
Términos y condiciones
Mecánica del curso
Previo depósito por los medios de pago indicados, el usuario recibirá los enlaces respectivos para acceder a las lecciones.
El formato del curso son lecciones previamente grabadas
El curso es individual, no colectivo.
El estudiante deberá reproducir cada una de las lecciones, analizarlas, tomar apuntes y comentar las dudas que surjan en una reunión virtual que se tendrá al finalizar la reproducción de las lecciones.
Al finalizar la reproducción del curso, el usuario recibirá una evaluación que deberá resolver para analizar su nivel de comprensión. Tales resultados serán comentados en la reunión virtual.
El presente curso apela a la responsabilidad individual y al deseo personal de aprender estas tecnologías.
Requisitos
El curso ha sido diseñado para cualquier persona, no son necesarios conocimientos profesionales previos.
Se sugiere revisar las lecciones en una pantalla de mayor tamaño, por ejemplo; una computadora, laptop o smart TV.
Es requisito fundamental contar con un correo de Gmail asociado a cuenta de YouTube.
Beneficios
Curso introductorio: 9 lecciones, 18 videos, más de 17 horas de inducción.
1 Certificado de aprobación individual tokenizado en formato NFT.
Resolución individual de dudas, al finalizar el curso, 1 hora de video llamada para resolver dudas UNICAMENTE de las lecciones impartidas.
La reunión virtual será fijada en la fecha y hora acordada por el estudiante y docente.
Las reuniones físicas no se encuentran habilitadas, solamente video llamadas.
Métodos de pago
Depósito en cuenta bancaria o transferencia bancaria.
Bitcoin, tokens que listen en principales cambistas y Paypal.
Depósito en cuenta bancaria Transferencia bancaria
Bitcoin, tokens y Paypal
Q. 1,500.00
US$ 187.50
No se encuentran habilitados pagos parciales, ni pagos posteriores, únicamente depósitos previos.
Desde una perspectiva legal usualmente clasificamos a las personas como individuales y jurídicas, esto puede variar según la jurisdicción o postura teórica, pero en gran medida todos los términos existentes se refieren a lo mismo. Una persona individual o natural es el ser humano quien dentro de un ordenamiento jurídico posee derechos y obligaciones, los cuales varían según su actuar personal, laboral, económico, etc. Una persona jurídica es un conjunto de personas individuales que se unen para un fin común, por consecuencia también adquieren derechos y obligaciones. En General, existen dos tipos de personas jurídicas; 1. Personas jurídicas de derecho público y 2. Personas jurídicas de derecho privado, las primeras en países como Guatemala se refieren al Estado, las municipalidades, iglesia, la Universidad pública, entre otras. El mecanismo para crear una persona jurídica de derecho público es por medio de una ley. Por el contrario, Las personas jurídicas de derecho privado pueden ser con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro, el proceso de creación se encuentra establecido dentro de la legislación interna. En los últimos años, y derivado de los avances de la tecnología, han surgido cuestionamientos de teóricos, estudiosos del derecho e incluso algunas jurisdicciones, que sugieren la ampliación de la personalidad jurídica a otro tipo de entes, por ejemplo, la robótica e inteligencia artificial, los detractores consideran que estos fenómenos son simples herramientas auxiliares del ser humano, los promotores piensan que su autonomía puede derivar en responsabilidades civiles, penales etc. Las personas jurídicas tradicionales han cumplido su función, de hecho son las responsables de construir lo que hoy conocemos como sociedad moderna, sin embargo, existen detractores, entre ellos el fenómeno blockchain quien desde sus inicios ha cuestionado la operatividad de las personas jurídicas, principalmente su centralización y concentración de poder en un grupo reducido de personas, lo que evidentemente genera abusos y beneficios solo para algunos, así como la burocracia para su constitución, altos costos, lentitud, falta de transparencia y poca adaptabilidad con fenómenos digitales, si bien estos cuestionamientos son válidos, también debemos considerar a que ordenamiento jurídico nos referimos, ya que seguramente existirán algunos que si garanticen la eficiencia de las personas jurídicas tanto de derecho público como privado, por el contrario, otras jurisdicciones se han ido deteriorando y cada día tienen menos credibilidad.
DAO: Entidades Autónomas Descentralizadas
Desde una perspectiva legal es posible que personas individuales de distintas ubicaciones geográficas se unan para un fin común, sin embargo, no todos los países facilitan estas actividades en la misma medida, lo cual es una pena, ya que la era digital que vivimos exige una organización global rápida y flexible. Estas limitaciones son aprovechadas por las tecnologías blockchain para expandir su utilidad y uso, un claro ejemplo es el surgimiento de las Entidades Autónomas Descentralizadas DAO, las cuales aspiran a ser el mecanismo de organización digital de la red 3.0.
Las Entidades Autónomas Descentralizadas (Descentralized Autonomous Organization, DAO) es el término que se utiliza para identificar a sujetos (individuales, jurídicos, algoritmo informático, etc.) que se unen para un fin común de cualquier naturaleza, con la particularidad de que esa unión no reside dentro de un ordenamiento jurídico tradicional, sino que nace y vive en una base de datos distribuida blockchain, las normas que rigen a cada DAO son propuestas, aceptadas y respetadas por los mismos miembros, promoviendo así una forma de organización más independiente, autónoma, tecnológica y transparente. A diferencia de una organización jurídica tradicional, las DAO no se rigen por estructuras administrativas jerárquicas, sino que las decisiones son tomadas e implementadas colaborativamente por los miembros, dejando, por un lado, la confianza y dependencia en la toma de decisiones a un grupo reducido de personas. Los miembros solo deben confiar en el contrato inteligente que rige la DAO y la Blockchain en la que reside, códigos que al ser públicos pueden ser verificados. Para algunos, las DAO son el mecanismo de organización social nativo de internet, lo cual soluciona limitaciones antes mencionadas como la dificultad para organizar personas ubicadas en distintas regiones geográficas, así como, las incertidumbres y barreras legales que eso implica. En blockchain los términos que surgen derivan de usos y costumbres digitales, los cuales se popularizan y son comúnmente aceptados por los participantes de este ecosistema, el término DAO no es la excepción, si bien ha sido el punto de partida para identificar a sujetos que se unen por medio de tecnologías blockchain para un fin común, siempre debemos estar atentos ante el surgimiento de nuevos conceptos que deriven de la idea primaria, pero que se inclinen a otras áreas más específicas por ejemplo; un fin más comercial, social, político, ocio etc. un ejemplo es el uso del término DAC Descentralized Autonomous Corporation, que es un análogo de DAO utilizado para hacer énfasis en una entidad con fines comerciales.
Evolución
La primera manifestación de una DAO seguramente fue Bitcoin, ya que ha sido la primera plataforma regida por un gobierno descentralizado, Bitcoin es un proyecto colaborativo global, en donde cualquier persona puede participar y aportar al mismo, la toma de decisiones se basa en el consenso, mismo que se ha ejecutado en reiteradas ocasiones por medio de soft y Hard forks, este ecosistema que reúne a millones de personas para un mismo fin se compone de usuarios, nodos, mineros, intermediarios, desarrolladores etc. lo mismo ha sucedido con otros proyectos como Ethereum. Es precisamente dentro de Ethereum que se materializa formalmente el concepto DAO en el año 2016 por medio del proyecto “THE DAO” cuyo objetivo era crear la primera plataforma descentralizada de crowdfunding cuyos fondos se destinarían a distintas inversiones, este proyecto logró recaudar en pocos meses una buena cantidad de Ethers valuados en millones de dólares, sin embargo, el contrato inteligente que daba vida a “THE DAO” tenía vulnerabilidades que fueron aprovechadas por atacantes que lograron robar una parte de los fondos. Está situación a la fecha continúa siendo polémica porque, para restaurar esos tokens robados, se tomaron decisiones técnicas que dieron lugar a la división de Ethereum.
Creación y funcionamiento de una DAO
A la fecha se identifican dos formas de crear una DAO, la primera absolutamente técnica, una persona o grupo de personas desarrollan el código (Smart Contract) que hará funcionar la organización, el cual operará en una Blockchain que soporte contratos inteligentes, como es habitual ese código es de conocimiento público, por lo tanto, puede ser auditado por terceros que deseen verificar el nivel de seriedad del proyecto. La DAO se presenta públicamente por medios de comunicación afines a este ecosistema, detallándose aspectos importantes, por ejemplo: cuál será el objetivo de la DAO, en algunos casos la intención es desarrollar una aplicación descentralizada que provea servicios o soluciones blockchain. Se ha observado en el pasado que para materializar los objetivos de las DAO se requiere capital, es claro que no se acudirá a las vías financieras tradicionales para obtener recursos, por lo tanto, los promotores de la DAO crean un token para que este sea adquirido por los futuros miembros e inversores, este token otorgará a los tenedores el derecho a participar como miembros dentro de la DAO, por ejemplo, el derecho de votación sobre decisiones relevantes, el token que la DAO coloca en el mercado para financiarse es una oferta inicial de moneda ICO, que dieron mucho de qué hablar en los años 2017 y 2018 no está de más recordar que una buena cantidad han sido estafas, sin embargo, otros han sido tokens que lograron financiar proyectos descentralizados que continúan siendo importantes. Es precisamente esta situación de emisión de tokens ICO para financiar DAOs y otros proyectos, que surgen polémicas jurídicas que continúan en debate dentro de distintas jurisdicciones, siendo la principal causa determinar cuál es la naturaleza de una ICO ¿Es un token que representa un contrato de inversión? O solo es una herramienta que otorga derechos de acceso y participación dentro de una organización digital.
No todas las personas son programadores, no todos tienen conocimientos técnicos avanzados, la segunda variante de creación de una DAO es por medio de aplicaciones descentralizadas, las cuales simplifican el nacimiento de una organización digital a través de pasos bastante sencillos, en concreto el fundador o fundadores solo tendrán que decidir cuestiones básicas como; el nombre de la DAO, el número de socios, si se creara o no un token, como será este distribuido, la forma de votación para la toma de decisiones, los estatutos etc. Una vez generada la DAO, que puede ser en pocos minutos, la aplicación descentralizada facilitará un espacio digital para la comunicación, votación e interacción entre los miembros. Es importante tener en cuenta que la DAO es registrada en la blockchain, por lo tanto, la manera en que se identifica no es con un nombre, razón o denominación social, sino con una dirección de clave pública cuya estructura dependerá de la blockchain en la que es generada la DAO. El modo en que los miembros interactúan con la DAO es por medio de software que nos permite comunicarnos con aplicaciones blockchain, por ejemplo, herramientas centralizadas como Metamask en Ethereum. Debido a que una DAO se identifica por medio de su propia dirección de clave pública, esta puede ser utilizada para relacionarse financieramente tanto con los miembros, como con cualquier otro ente vinculado a criptomonedas y demás tokens, por lo tanto, si los miembros o terceros desean aportar fondos a la DAO simplemente deben transmitir tokens a la dirección de la DAO, de esta misma manera los fondos de la DAO pueden gastarse en la forma en que los miembros lo acuerden.
De momento, Ethereum es la blockchain que más aplicaciones descentralizadas ha generado para la creación de DAOs, por ejemplo; Aragon y DAOstack que justo como mencionábamos en el párrafo anterior son herramientas bastante intuitivas y fáciles de usar, el gran problema es el mismo que hemos identificado en post pasados, interactuar con Ethereum es muy caro, bien sea una simple transacción de fondos, interactuar con plataformas DEFI y en este caso DAOs, cada acción en Ethereum implica una transacción, la cual tiene un costo, por lo tanto, y en el contexto DAO, una simple votación implica comisiones que particulares comunes no estén dispuestos a pagar. Este autor experimentó con la creación de DAOs en el pasado, concretamente por medio de Aragon, en un momento en el que la red Ethereum no estaba tan saturada, crear una DAO y tomar decisiones implicaba costos muy bajos. Las limitaciones de Ethereum han dado lugar a que otras blockchain busquen solucionar el problema de saturación y altos costos de comisión, por lo tanto, siempre es posible generar DAOs en otras bases de datos distribuidas presentes o por venir.
En principio puede pensarse que una DAO es una especie de juego o club social digital, para actividades relacionadas con el ocio, entretenimiento, etc. Claro que pueden utilizarse para eso, la flexibilidad y creatividad están a la orden del día, el punto de este post es transmitir que esa unión de sujetos en línea, independientemente del objetivo, sea el ocio o algo más complejo, tiene un poder financiero que actividades sociales comunes digitales no tienen, las redes sociales y personas jurídicas tradicionales no facilitan una independencia digital y financiera en la misma medida que una DAO. Para ampliar este tema, a continuación, se desarrollan las actividades más frecuentes que emplean el modelo DAO.
DEFI: Finanzas Descentralizadas
En el post “DEFI: Finanzas Descentralizadas en Guatemala” desarrollamos una idea general sobre las implicaciones e incertidumbres legales sobre este tema, la mayoría de aplicaciones DEFI, independientemente del servicio que presten, utilizan el modelo DAO para su existencia y administración. Un DEFI aspira a ser descentralizado, idealmente el control no debe residir completamente sobre un grupo centralizado de personas, en la práctica no siempre es así. El modelo DAO facilita que este tipo de aplicaciones financieras sigan el rumbo que los miembros deseen, esto gracias a que estos tienen la facultad de hacer propuestas sobre el futuro del proyecto y votar sobre decisiones importantes, lo que en teoría elimina la dependencia y poder de un superior jerárquico. Para ser miembro es necesario poseer “tokens de gobernanza” los cuales pueden comprarse en cambistas, ganarse por alguna actividad realizada, minarse, obtenerse como regalos (airdrops) etc. Los poseedores del token de gobernanza deciden sobre el camino del proyecto, pero no todo es perfecto, es evidente que un grupo reducido de personas siempre puede poseer más tokens, por lo tanto, tener mayor influencia sobre el protocolo, lo que para muchos es una falla en el diseño de gobernanza, ya que siempre se cae en los mismos vicios del sistema tradicional, entre más tokens más poder. Aun así, el modelo DAO permite la organización y administración colaborativa de una aplicación financiera descentralizada, contradiciendo así a los servicios financieros tradicionales subordinados a una compañía, ubicación geográfica y las implicaciones legales que todo eso conlleva, lo que es fascinante, pero a la vez genera otro tipo de incertidumbres.
Inversiones y administraciones colaborativas
Con el auge de los tokens no fungibles NFT que actualmente se usan mucho para representar arte digital, coleccionables, parcelas digitales o elementos de juegos de video, empieza a observarse el surgimiento de DAOs que reúnen a distintos sujetos con el fin de invertir en conjunto en este tipo de tokens. La mecánica es simple, cada miembro aporta recursos a la DAO y aprovechando el sistema de votaciones se decide en que activos invertir, cuando comprar o cuando vender, pero no a título personal, sino en nombre de la DAO, esto facilita la adquisición colectiva de activos digitales que poseen un precio considerablemente alto y definitivamente algunos buscaran eludir responsabilidades legales sumadas a las incertidumbres normativas de la mayoría de países, las ganancias se distribuyen proporcionalmente al monto aportado por cada miembro o bien como se haya pactado en las bases o postulados de la DAO. Este modelo también puede utilizarse para invertir colaborativamente en cualquier activo digital, sean criptomonedas nativas, ICOs, o las distintas opciones de inversión que ofrece el ecosistema DeFi.
Es importante estar atentos al auge de los NFT, es común que muchos asocien este estándar de token únicamente con imágenes que representen entretenimiento u ocio, lo que aparenta ser algo tonto o inservible, razonamiento que es comprensible si se es ajeno a este ecosistema, sin embargo, este fenómeno es más complejo. Un ejemplo es el proceso de tokenización que estamos observando, en concreto la tokenización se refiere a vincular derechos de propiedad tradicionales a un token, en este caso un token no fungible NFT, es posible vincular bienes muebles físicos como arte, instrumentos financieros tradicionales, derechos de propiedad intelectual o incluso bienes inmuebles, esto con el objeto de registrarlo en una blockchain y facilitar su negociación e intercambio a nivel global. En el contexto del presente post pueden surgir DAOs cuyo objetivo sea invertir en activos tradicionales, pero tokenizados, esto facilitaría a los miembros de una DAO invertir en bienes ubicados en jurisdicciones distintas, pero mejor organizadas en el tema blockchain.
En la fecha en que se desarrolla este post observamos algunos proyectos interesantes que probablemente fracasen, pero nos pueden dar una idea del futuro inmediato. Por ejemplo, el intento de una DAO para adquirir un equipo de futbol americano “BuyTheBroncosDAO”. La intención de una organización para comprar un equipo de la NBA y convertir esa institución deportiva en una DAO, en donde a los fanáticos se les otorgaría un token fan, con el cual tendrían una participación directa sobre el rumbo del equipo. A finales del año 2021 se hizo popular el surgimiento de la organización “ConstitutionDAO” que se formó con el único fin de adquirir y administrar una copia histórica de la constitución de Estados Unidos, la DAO perdió la subasta, pero logró recaudar tokens valuados en más de cuarenta y siete millones de dólares. Es cuestión de tiempo para que sean más notorias DAOs con otro tipo de objetivos, quizá vinculados a la academia, las finanzas tradicionales, la administración pública, etc. Las DAO como modelo colaborativo digital pueden tomar distintos caminos tanto lucrativos como no lucrativos, el límite es la creatividad humana. Una DAO con fin no lucrativo es aquella que se organiza para recibir criptomonedas o tokens para financiar o administrar un objetivo social, por ejemplo: hacer frente a desastres naturales, auxilio a una persona individual, a una comunidad específica, etc. La transparencia y publicidad de las DAO puede motivar aún más las donaciones para causas sociales alrededor del mundo, teniendo así la capacidad de recaudar fondos en cortos periodos de tiempo, a un click de distancia, lo cual se complementa de forma idónea con todos los mecanismos de comunicación social ya existentes.
Las DAO como organización digital no son buenas o malas, solo es código que facilita a sujetos interactuar en formas distintas a lo tradicional. El rumbo de la organización, los resultados positivos o negativos dependerán de los miembros y cómo estructuren o manejen la entidad, justo como sucede con una persona jurídica tradicional, por lo tanto, surgirán DAOs exitosas con un impacto social, digital y económico sorprendente, por el contrario, pueden surgir DAOs más centralizadas cuyos fundadores busquen inducir a error a los miembros para estafarlos, DAOs mal administradas que fracasen o la constitución de DAOs para financiar y dirigir proyectos polémicos. La diferencia la hace el compromiso y responsabilidad de los miembros.
DAO problemas y limitaciones
La columna vertebral de una DAO son los contratos inteligentes, o bien el código que contiene las instrucciones para que esta aplicación exista en una blockchain pública, por lo tanto, ese código puede poseer deficiencias que afecten el funcionamiento e integridad de la organización, problema presente en todas las aplicaciones blockchain. Cualquier persona pueda crear una DAO, pero esto no implica automáticamente que la misma será eficiente o funcional, se debe ser preciso en la formulación de los postulados, objetivos y tareas a realizar por los miembros, de lo contario, solo será código que ocupe espacio en una blockchain, problema que se agrava cuando los miembros aportan fondos a la organización, pero estos no se ejecutan. Algunos críticos sugieren que, si una DAO no está bien estructurada en la toma y ejecución de las decisiones, puede representar problemas para producir resultados inmediatos, los escépticos consideran que en algunos casos siempre será necesaria la figura de un titular encargado, un director, CEO etc.
En este sentido, otro gran problema que vemos en algunas DAOs, es que los miembros poseedores de tokens de gobernanza no ejercen su derecho al voto o no contribuyen a la organización de la forma esperada, lo que puede dar lugar a un proceso de votación lento y frustrante lo cual afecte la ejecución de los objetivos. Otra limitación es que la naturaleza de las tecnologías blockchain es la publicidad, por lo tanto, una DAO puede batallar en el mantenimiento de la privacidad, sobre el manejo de los fondos, secretos comerciales o aquellos aspectos internos que no se quiera hacer de conocimiento público. Desde una perspectiva legal puede que dentro de la DAO no existan mayores limitaciones jurídicas, sin embargo, fuera de la DAO de momento no existen mayores protecciones legales que puedan auxiliar ante incertidumbres o conflictos entre los miembros o entre la DAO y organismos externos.
Consideraciones legales
Una DAO genera incertidumbres legales, principalmente en tres áreas: en primer lugar, incertidumbres sobre la utilización de una DAO como mecanismo de organización digital y como estas colisionan con las formas de organización jurídica tradicionales establecidas en la mayoría de ordenamientos jurídicos, en segundo lugar, surgen incertidumbres sobre la participación de personas como miembros de una DAO y las relaciones internas que puedan llevar a cabo, en tercer lugar, existen dudas sobre las normas aplicables cuando una DAO desarrolle actividades que impliquen una relación con personas jurídicas de derecho público y privado.
Una DAO, hasta ahora, no tiene personalidad jurídica, ni ubicación geográfica, como veremos más adelante esta situación puede que cambie, debido a que algunos territorios comienzan a adaptarse, pero comúnmente una DAO no tiene un domicilio jurídico, no le pertenece a nadie, esto genera complicaciones sobre la relación entre una DAO y una persona jurídica tradicional, ya que si existiera un conflicto propiciado por la DAO ¿A quién debemos demandar o denunciar? La DAO no tiene un titular a cargo y con el avance de la tecnología tampoco podemos asegurar que todos los miembros sean seres humanos, ya hemos planteado la posibilidad que un algoritmo sea programado para participar en la organización ¿Ante qué órgano jurisdiccional debemos presentar una acción jurídica? Cuando la organización no tiene sede física, sus miembros no están identificados y se encuentra registrada en una base de datos distribuida. Claro siempre habrá excepciones, seguramente surgirán DAOs más centralizadas que faciliten las respuestas ante las incertidumbres planteadas.
DAO para actividades tradicionales
El modelo DAO en estos momentos tiene mucho sentido en el mundo blockchain y la red 3.0 que no está del todo consólida, red a la que muchos prefieren llamar “el metaverso”, pero ¿Es posible utilizar una DAO para actividades sociales y comerciales tradicionales? En principio esto no parece una opción viable, si una DAO no regulada desea prestar servicios comunes en un territorio, esta organización enfrentaría todos los requerimientos legales propios de un país, lo que implica una personalidad jurídica, por ejemplo, un domicilio, obligaciones tributarias, financieras, protección al consumidor y cumplimientos especiales según el rubro, bien sea obligaciones en materia de salud, ambiente, territoriales etc. Si no se tiene una personalidad jurídica, un titular identificado, una sede específica ¿A quién someter a estos requerimientos legales? ¿A quién fiscalizar? ¿Puede constituirse una DAO para eludir y evadir normas?
Estos cuestionamientos surgen de los ejemplos anteriores en donde DAOs pretende tomar el control de instituciones deportivas ubicadas en ordenamientos jurídicos altamente regulados, a primera vista estos movimientos deberán, de alguna manera, encontrar la forma de incorporarse a las normas tradicionales, de lo contrario su intención podría ser bloqueada por las autoridades públicas. Sin embargo, en estos casos este autor considera que el modelo DAO puede aprovecharse para simplificar la organización de un negocio o institución, específicamente en cuanto a la toma de decisiones de los socios, miembros o asociados de una entidad que tenga una influencia tanto local como global, de esta manera se aprovechan estas tecnologías para aumentar el alcance de la participación de los miembros, reduciendo costos, limitaciones geográficas, celeridad e incorporación a nuevas tecnologías, posteriormente el departamento legal, notario o análogo según el país, deberá encargarse de adaptar esa toma de decisiones a la temática normativa requerida por las autoridades. Esto es importante, ya que está facilidad de interacción puede aumentar el interés y sentido de pertenencia de los miembros, medidas que a futuro no necesariamente sean una opción, sino una necesidad para mantener la participación e interés de nuevas generaciones. Sin embargo, ya existen muchas otras opciones digitales centralizadas, que también facilitan esta interacción digital entre miembros, socios, asociados, etc.
Por el contrario, si la DAO presta bienes o servicios que no requieren un establecimiento o un producto físico, por ejemplo, servicios de software, el cumplimiento normativo cae en un área gris, el cual se aumenta según el nivel de descentralización de la DAO, esto ya es una realidad el mejor ejemplo son las plataformas DEFI, las cuales prestan cualquier cantidad de servicios financieros complejos al margen de la mayoría de las legislaciones del mundo, misma situación veremos con la prestación de servicios digitales de la red 3.0. En este sentido, se plantea la siguiente inquietud: Todos hemos observado las complejidades que plataformas digitales centralizadas han causado a la mayoría de países del mundo, los ejemplos más notorios son casos como Uber, Airbnb, YouTube o bien cualquier análogo que facilite un servicio de streaming, entretenimiento y creación de contenido que permita la monetización de los usuarios, este tipo de plataformas han generado polémicas y dificultades para garantizar el cumplimiento de normas de todo tipo como; licencias de transporte, turismo, salud, autorizaciones municipales, cumplimiento tributario etc. lo que genera muchas inquietudes. Pero, que pasaría si empezaran a surgir análogos de estos servicios, pero descentralizados, aprovechando el modelo DAO para crear plataformas colaborativas globales que reúnan a desarrolladores, programadores y usuarios interactuando únicamente con criptomonedas y demás tokens, bastaría con descargar la aplicación y ya no importaría el servicio que se preste, ya que no existiría una compañía centralizada administradora del software a quien fiscalizar, es cuestión de tiempo para que estas ideas se materialicen, lo cual tampoco es fácil de lograr, los desafíos técnicos son bastante grandes, sin olvidar las limitaciones DAO antes descritas, así como el interés que particulares comunes puedan darle a estas plataformas, ya hemos visto varios intentos fallidos en el pasado, aun así, apenas nos encontramos en las fases primarias de las tecnologías blockchain, quizá las restricciones internacionales actuales, el surgimiento de regulaciones más estrictas, el aumento de impuestos al sector digital, así como el auge de la censura sean detonantes para el sector DAO.
Wyoming
En el post “Aprendiendo de Wyoming: otro tipo de Crypto jurisdicción” analizábamos normas emitidas por el Estado de Wyoming relativas a criptomonedas y bancos custodios intermediarios, análisis que evidenciaba como este territorio estadounidense es probablemente uno de los más desarrollados del mundo en esta materia, iniciativa que no se limita a criptomonedas y demás tokens, la intención se expande a las tecnologías blockchain en general. En el contexto DAO, el Estado de Wyoming aprobó en julio del año 2021 una de las primeras disposiciones normativas del mundo que incorpora a las Entidades Autónomas Descentralizadas a un ordenamiento jurídico, esto por medio de la “ENROLL ACT No. 73, SENATE”, previo a establecer los puntos más importantes de esta norma, el primer cuestionamiento que surge es ¿Qué sentido tiene inscribir una DAO en un registro público? El objetivo de las DAO es ser una organización digital independiente, alejada de toda la carga burocrática y limitaciones de los sistemas jurídicos tradicionales, cuestionamientos que son válidos, pero también debemos recordar que blockchain es bastante flexible, no existe un camino específico a seguir, cada proyecto toma su rumbo, por lo tanto, puede que surjan proyectos DAO que busquen una jurisdicción amigable con las prácticas que lleven a cabo, que por su misma naturaleza quizá tengan una relación más cercana con el sistema financiero tradicional, su actividad implique una relación con bienes físicos, se busque un territorio para resolver conflictos, o bien pretendan administrar instituciones tradicionales como los ejemplos antes descritos, como analizaremos a continuación las disposiciones normativas aprobadas por Wyoming no son necesariamente aplicables a cualquier DAO, existen restricciones.
Las disposiciones más relevantes son las siguientes:
Las normas establecidas en Wyoming para compañías de responsabilidad limitada LLC son aplicables a las DAO, por lo cual se entiende que son una “Limited Liability Autonomous Organization” identificadas con el acrónimo LAO, el cual también se refiere a una DAO, a los sujetos que formen parte de la DAO se les identifica como “miembros”. Una LLC legalmente constituida puede migrar al modelo DAO, cualquier persona puede formar una DAO y esta puede estar conformada por uno o varios miembros, siendo uno de los principales requisitos para su inscripción la presentación de los estatutos de la DAO al órgano público competente, el objetivo de la DAO no tiene mayores restricciones, puede ser de cualquier naturaleza, con ánimo y sin ánimo de lucro, siempre que los fines sean lícitos para los criterios de Wyoming. Llama la atención que junto a la presentación de los estatutos debe presentarse una copia del contrato inteligente, estos requisitos deben contener: la forma en que se relacionaran los miembros con la DAO, los derechos y obligaciones de los miembros, el objeto de la DAO, las formas y condiciones para modificar los estatutos de la DAO, la forma y derechos de voto de los miembros, el procedimiento para la retirada o salida de los miembros, los procedimientos para modificar, actualizar, editar, o cambiar los contratos inteligentes aplicables, así como, cualquier otro aspecto relacionado con la DAO.
En cuanto al manejo o administración, se deja claro que esta podrá llevarse a cabo por los miembros directamente, por medio de un contrato inteligente o bien un manejo algorítmico, a menos que los estatutos de la organización establezca alguna otra forma. Wyoming se adapta a la administración flexible de una DAO, son conscientes que este tipo de organizaciones no se administran de manera tradicional, por medio de un CEO, consejo de administración, junta directiva, etc. sino que los miembros pueden decidir en conjunto, o bien, programar algún contrato que supla estas actividades. Por el contrario, los críticos de las DAO consideran que la participación de varios sujetos en la ejecución de tareas específicas puede generar lentitud o muchas discrepancias, contrario a la eficiencia de un CEO quien en principio tiene la habilidad de tomar decisiones puntuales.
Debemos tener claro que los fondos o recursos que maneja una DAO son activos digitales como; criptomonedas, monedas estables o cualquier token blockchain, tanto la DAO como los tokens viven en el mismo ecosistema, la dependencia entre uno y otro es absoluta, claro que pueden surgir DAOs en Wyoming o territorios con iniciativas similares que permitan a estas organizaciones poseer cuentas bancarias o instrumentos financieros tradicionales, recordemos la flexibilidad blockchain, aun así, la compatibilidad es limitada, ya que el sistema tradicional no es congruente con estas tecnologías (al menos no de momento) si una DAO desea administrar fiduciario para eso ya existen las monedas estables, o si la DAO pretende manejar instrumentos financieros tradicionales, para eso ya se cuenta con la tokenización de activos en distintas formas. En este sentido, la norma analizada establece que cuando los miembros no contribuyen con activos digitales a la DAO como prerrequisito para ser miembros, entonces cada miembro debe poseer 1 interés de membrecía y tener derecho a un voto. Con relación a la disolución de la DAO, esta finalizará cuando ocurra cualquiera de los siguientes eventos: cuando finalice el tiempo de duración fijado para la DAO, por votación de la mayoría de los miembros, cuando suceden eventos establecidos en el contrato inteligente o estatutos, cuando la DAO haya fallado en aprobar propuestas o no haya tomado acciones por un periodo de un año, o bien, cuando exista una orden del órgano público competente. Uno de los puntos más importantes a tener presente es que la normativa analizada claramente establece que no pueden registrarse DAOs extranjeras en Wyoming, esto genera dudas porque no es claro si los miembros de la DAO deben ser solamente ciudadanos estadounidenses, de ser así, se limita el sentido de este tipo de organizaciones que pretenden agrupar sujetos sin mayores restricciones y se aniquila la esperanza que algunos tenían de registrar una DAO en Wyoming como método de escape a una jurisdicción más eficiente y congruente con estas tecnologías.
La reflexión que surge de la normativa aprobada por Wyoming es que es muy poco probable que surjan este tipo de iniciativas y regulaciones en países del tercer mundo (El Salvador puede que sea la excepción) lo cual no es necesariamente negativo, quizá ya ni siquiera importe, sin embargo, en este post se consideró fundamental desarrollar este caso, primero por la novedad que un ordenamiento jurídico sea pionero en este tipo de medidas y segundo, aquellos que deseen formar una entidad descentralizada pueden seguir el ejemplo de la normativa de Wyoming para organizar una DAO principalmente en relación con los estatutos, esto es importante, ya que existen muchas DAOs que no están bien estructuradas, está normativa puede ser una excelente guía.
Islas Marshall
Ubicadas en Oceanía estas islas son otro ejemplo de un ordenamiento jurídico que toma la decisión de registrar DAOs en su territorio, seguramente y posterior a la fecha de este post surgirán más jurisdicciones con la misma intención, esto será fascinante, como es habitual veremos distintos puntos de vista, por un lado, criterios que cuestionen la utilidad y sentido de registrar DAOs en registros públicos centralizados, por el contrario, otros promoverán esta medida alegando la necesidad que tienen ciertas actividades de un reconocimiento legal, quizá otros asocien este tipo de iniciativas con fenómenos ya conocidos, por ejemplo, con entidades fuera de plaza, que no se descarta que esa legalidad otorgada por algunos países sea aprovechada para actividades similares, aun así, este autor considera que el fenómeno DAO es mucho más complejo.
La República de las Islas Marshall a finales del año 2021 aprobó la operatividad de entidades descentralizadas por medio de la modificación a la “Ley de Entidades sin Fines de Lucro” si bien es una norma con solo cuatro artículos, según medios de comunicación y analistas expertos, las disposiciones son suficientes para el registro y domicilio de cualquier DAO en ese territorio, iniciativa tomada por las autoridades públicas con el objeto de liderar en este espacio digital.
DAO: Incertidumbres legales
Muchas incertidumbres y cuestionamientos legales derivan del surgimiento de las DAO, los cuales no serán resueltos en un futuro inmediato, los más evidentes son las siguientes: Una DAO al ser de acceso global no tiene mayores barreras de ingreso, lo que permite la participación de cualquier sujeto que usualmente no será individualizado ni identificado, lo cual favorece la privacidad, pero genera inquietudes sobre el aprovechamiento de esta situación para actividades delictivas, principalmente en lo relativo a responsabilizar a una persona por sus malas acciones, de momento la responsabilidad de los miembros ante el mundo físico es individual y no colectiva, por ejemplo, en casos relacionados con el manejo u obtención de fondos, criptomonedas etc. El miembro debe ser hábil para determinar y justificar el origen de sus ingresos ante cualquier cuestionamiento público y claro que se enfrenta al desconocimiento de las autoridades, inconvenientes propios de cualquier práctica blockchain.
En el mundo físico, externo a una DAO, no existe mayor protección legal para los miembros, estos deben ser conscientes que no forman parte de una organización tradicional, como vimos, siempre existirán jurisdicciones excepcionales, pero no es el común denominador. Al no existir una organización jerárquica, no existe un sujeto concreto que se haga responsable en el mundo legal tradicional sobre las distintas acciones que la DAO pueda tomar. El registro de una DAO en una base de datos distribuida global, complica determinar la jurisdicción aplicable o competente para someter a este tipo de organizaciones a derechos y obligaciones específicas, salvo algunos territorios que una vez más serán la excepción, no la regla. Al ser las DAO organizaciones digitales globales puede que a futuro surja la intención de tratar de someterlas a cumplimientos normativos internacionales, de momento no se visualiza ninguna intención, aunque no puede descartarse la medida que definitivamente será bastante complicada de implementar.
Es probable que las DAO contraten servicios de terceros para una tarea específica, el pago de esos servicios es con tokens, criptomonedas, etc. es por ello que surgen todas las interrogantes legales derivadas de la utilización de tokens como medio de pago, que para muchos ya no es un problema, sin embargo, se debe estar atento, ya que las DAO por su propia naturaleza tienen la capacidad de crear sus propios tokens, bien sean de gobernanza, participación, utilidad, Airdrops etc. Cuando son DAOs con una gran trayectoria y prestigio, esos tokens tienen un precio y posicionamiento en el mercado importante, pero esto no sucede en todos los casos, por lo tanto, siempre habrá intentos de pago con tokens con ningún valor o utilidad, más que la promesa de una revalidación futura incierta y en muchos casos irracional, situación que evidentemente originará conflictos. De esta situación vienen a la mente incertidumbres relacionadas con el derecho laboral, particulares alrededor del mundo prestan servicios de forma constante a una DAO, pero sin un contrato o normas tradicionales de por medio, al menos en esta área es evidente que la relación laboral está cambiando.
Toda relación civil y comercial entre los particulares a lo largo de la historia siempre ha generado conflictos, las interacciones vía DAOs no son la excepción, si bien pueden establecerse instrucciones lo suficientemente precisas para evitar conflictos, la realidad es que está nueva modalidad traerá muchas controversias entre los miembros especialmente en fases iníciales, este autor cuestiona someter estos conflictos a jurisdicciones ordinarias o métodos alternativos de resolución de conflictos tradicionales, si bien habrá excepciones de países y territorios que harán el esfuerzo por adaptarse y capacitarse en el tema, una buena cantidad de países no podrán hacerlo, ya que sus sistemas jurídicos no son compatibles y no han sido diseñados para estos sistemas, muchos de ellos ni siquiera son capaces de lidiar con sus obligaciones comunes menos con nuevas tecnologías. El principal problema a la hora de resolver conflictos tanto internos como externos de una DAO es que los miembros pueden ser personas individuales o jurídicas, pero no se encuentran identificados, no se sabe su ubicación geográfica, sin olvidar que las DAO no pertenecen a nadie y tampoco tienen sede jurídica, adicionalmente esos miembros no necesariamente son seres humanos, puede ser algún algoritmo informático dotado de inteligencia artificial.
La solución o alternativa a los métodos tradicionales es crear cortes descentralizadas para la resolución de conflictos, los cuales son resueltos por sujetos desconocidos alrededor del mundo a través de la conformación de tribunales anónimos, esto garantiza que los miembros del tribunal no sean corrompidos, así como la independencia de los fallos, en concreto nos referimos a aplicaciones blockchain construidas para resolver controversias que surjan en este ecosistema, por ejemplo, una corte DAO o mejor aún cortes automatizadas que resuelven todo tipo de conflictos generados dentro de bases de datos distribuidas, esto no es un disparate, de hecho ya existen algunos intentos, este autor en su momento estuvo involucrado y siguió de cerca la evolución de la Corte Aragón (Aragon Court) que, si bien ha experimentado muchas dificultades, retrasos, confusiones e incertidumbres en su implementación, lo que genera desconfianza y hace dudar de su perdurabilidad y éxito a futuro, aun así, este tipo de iniciativas tienen una visión bastante congruente para la resolución de controversias de este ecosistema. Otro ejemplo más notorio y convincente de una plataforma para la resolución o mediación de conflictos descentralizados es Kleros que curiosamente utiliza el modelo DAO para organizarse, la resolución descentralizada de conflictos es un tema fascinante que discutiremos en futuros posts.
Guatemala
Dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco no existe ninguna disposición que prohíba a los ciudadanos formar o ser miembros de una organización autónoma descentralizada o análogo, de hecho, la Constitución Política de la República de Guatemala reconoce el derecho de libre asociación, por lo tanto, una vez exista la voluntad personal de formar parte de una asociación global digital no existirán mayores restricciones salvo aquellas establecidas en la ley y siempre que los fines sean lícitos, sin embargo, al no existir una disposición normativa específica relativa a DAOs, debe entonces considerarse el principio constitucional de libertad de acción, sumado a otros derechos y garantías inherentes a todo ciudadano como el derecho de propiedad privada, la libertad de industria, comercio y trabajo que como expusimos en párrafos anteriores son actividades que las personas pueden realizar por medio de una DAO.
Individualmente, no existen mayores limitaciones técnicas ni legales para que un guatemalteco forme parte de una DAO, de esto surgen inquietudes, por ejemplo, la facilidad que tienen menores de edad para involucrarse en este tipo de actividades, siendo los únicos requisitos un dispositivo electrónico y conexión a internet, en este tipo de situaciones la mejor solución más allá de normas jurídicas es la educación sobre las actividades positivas y negativas que estas prácticas pueden propiciar. Respecto a las actividades que guatemaltecos lleven a cabo dentro de una DAO, surgen incertidumbres si estas se desarrollan fuera de la competencia del Estado, no obstante, debemos recordar que el imperio de la ley guatemalteca se extiende a todas las personas que se encuentran dentro de este territorio, por lo tanto, será necesario un análisis individual sobre aquellas situaciones desarrolladas por medio de DAOs que de alguna manera involucren al miembro con personas jurídicas de derecho público y privado guatemalteco.
El objetivo de una DAO es agrupar sujetos alrededor del mundo, sin importar su nacionalidad o cualquier otra condición, aun así, la creatividad y flexibilidad son los atributos que marcan el rumbo de este tipo de organizaciones, en este sentido, puede que surja la intención de formar una DAO únicamente con miembros guatemaltecos, para fines dentro del territorio nacional, en principio evidenciamos que no existen mayores limitaciones, sin embargo, es muy importante analizar cuál será la actividad a realizar porque esta puede caer dentro de la competencia de leyes y órganos nacionales, lo que implique adquirir alguna forma jurídica tradicional o en el peor de los casos una consecuencia administrativa o penal por no hacerlo. Adicionalmente, los fondos que obtengan guatemaltecos en modo de tokens producto de prácticas DAO encuadran en incertidumbres bastante similares al manejo de criptomonedas nativas, temas que ya hemos desarrollado en post pasados.
En conclusión, una DAO es una organización digital que facilita a sus miembros autogobernarse, esto gracias a tecnologías blockchain, todo indica que las DAO están finalizando su fase primaria y evolucionando al siguiente nivel, será interesante analizar el rumbo que este fenómeno tome, las nuevas variantes y concepto que surjan, así como su colisión o integración con el sistema jurídico tradicional, para finalizar se plantea la pregunta ¿Estamos ante el nacimiento y consolidación de una nueva variante de personalidad digital o las DAO solo son otra distracción tonta y pasajera de internet?
Hasta hace pocos años era bastante común que medios de comunicación no especializados relacionaran a las criptomonedas y demás tokens únicamente con actividades ilícitas, principalmente como mecanismos de estratificación para el lavado de dinero, algunos medios e incluso autoridades públicas han llegado a asegurar que el uso de criptomonedas puede ser un método para lavar dinero superior a los mecanismos tradicionales fíat. Sin embargo, los datos especializados no son congruentes con estas afirmaciones, de hecho observamos todo lo contrario, por ejemplo, en países como Guatemala solo en el año 2021 según datos oficiales se experimentó un crecimiento preocupante de casos de lavado de dinero vinculados a prácticas fiduciarias tradicionales, un aumento del 141% en comparación al año 2020, en relación con criptomonedas, en septiembre del año 2021 el titular de la unidad de inteligencia financiera comento a un medio de comunicación, que hasta esa fecha no existía un caso concreto relacionado con criptomonedas y lavado de dinero, sin embargo, si han identificado transacciones sospechosas “las cuales no se ha logrado determinar si son producto de una actividad criminal”.
Desde la perspectiva de las fuentes especializadas también tenemos datos importantes, según el reconocido analista de cadena Chainalysis en el reporte “Crypto Crime Trends for 2022: Illicit Transaction Activity Reaches All-Time High in Value, All-Time Low in Share of All Cryptocurrency Activity” emitido en enero del año 2022 se concluye que en el año 2021 hubo un aumento de volumen de transacciones con criptomonedas alrededor del mundo, un promedio valuado en dólares de $15.8 trillones, lo que representa un crecimiento del 567% en comparación al año 2020, lo que más llama la atención de este informe es que de ese notable aumento solo un 0.15% de las transacciones se han relacionado con actividades ilícitas, esto representa el menor porcentaje por volumen de transacciones totales en comparación con años anteriores, siendo las principales actividades delictivas el fraude y el robo de fondos principalmente de plataformas DeFi, como bien sabemos, los tokens involucrados o provenientes de actividades ilícitas deben de lavarse, de lo contrario la trazabilidad será factible. Está evidente reducción de actividades ilícitas vinculadas a criptomonedas y demás tokens es el resultado de distintos esfuerzos legales e institucionales de países y organizaciones comprometidas, entre ellos la aplicación de estándares internacionales como los sugeridos por el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI, por tal razón, a continuación describimos brevemente las recomendaciones emitidas en el año 2021.
Las recomendaciones GAFI de octubre del año 2021 para el sector de activos virtuales y Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, es una guía extensa y detallada sobre distintas situaciones en las que se ven o puedan verse involucrados cada uno de los sujetos relacionados con esta industria digital, esta Guía está conformada por seis partes, que desarrollan trescientos cincuenta y siete puntos, más anexos, lo que implica un promedio de ciento once páginas. El objetivo de este post es otorgar una idea general al lector, sobre el contenido de estas recomendaciones.
Primera Parte
Las recomendaciones GAFI del año 2019 para activos virtuales y Proveedores de Servicios de Activos Virtuales VASP, fue el último análisis desarrollado en este blog sobre el tema, análisis derivado de la relevancia y expectativa que en su momento generó la llegada de tales medidas, sin embargo, del año 2019 para la fecha, muchas otras recomendaciones y reportes han sido emitidos por el GAFI que directa o indirectamente conciernen al sector de criptomonedas y demás activos virtuales entre ellos: recomendaciones en el año 2020 sobre identidades digitales, reporte sobre monedas estables el cual revisa los estándares GAFI y cómo deben aplicarse a las stablecoins, así como los riesgos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo que estas presentan. También en el año 2020 se emitió el reporte sobre indicadores de alertas de LD/FT de activos virtuales, bastante interesante, ya que ejemplifica distintos casos de estudio relacionados con criptomonedas, intermediarios y lavado de dinero. Así también, se emitió una guía de enfoque basado en riesgos útil para supervisores públicos.
Las recomendaciones sobre activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales emitidas por el GAFI en octubre del año 2021, son una actualización a las recomendaciones del año 2019, por lo tanto, muchos de los temas desarrollados son complementarios a los analizados en el pasado, en general el propósito de esta guía se divide en dos grandes objetivos que son: 1. Auxiliar a los países para que desarrollen normas relacionadas con activos virtuales específicamente en la prevención de riesgos como el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, 2. Auxiliar al sector privado intermediario relacionado con activos virtuales en el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la prevención de los riesgos mencionados. En este sentido, el organismo internacional hace la observación que a pesar del aumento de uso de activos virtuales y el surgimiento de normas jurídicas específicas en distintas regiones del mundo, no se han implementado correctamente medidas de prevención de LD/FT.
Dentro de los alcances de esta Guía un punto que llama la atención es que no se incorpora dentro de estas recomendaciones a las monedas digitales de banco central CBDC, ya que según el GAFI estas no son activos virtuales, sino que son, representaciones digitales de fíat, por lo tanto, las recomendaciones GAFI aplicadas a esta variante digital son las mismas que se aplican al dinero fiduciario tradicional. En Latinoamérica actualmente no vemos proyectos consolidados de esta naturaleza, que en algunos casos pueden utilizar tecnologías blockchain, en Guatemala por ejemplo, recientemente la Banca Central anuncio el Quetzal Digital de forma superficial como proyecto futuro, seguramente en los próximos años veremos más de estos proyectos algunos serios otros no tanto, aun así, de momento y según el GAFI tenemos claro que las recomendaciones para la prevención de LD/FT para el sector CBDC serán las guías diseñadas para el dinero tradicional ya existentes, no obstante, este tema seguramente requerirá ampliaciones a futuro, ya que existen muchas variantes, formas de emitir y administrar CBDC que ya analizaremos en futuros posts. La primera parte concluye que la Guía analizada y otras recomendaciones GAFI deben ser aplicadas por los países miembro, los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, así como otras entidades obligadas que se relacionen con activos virtuales, asegurando el GAFI que las recomendaciones propuestas son compatibles con los distintos sistemas legales existentes, basándose las mismas en los principios de neutralidad tecnológica y trato igualitario, es decir, los países deben dar la misma supervisión a todo VASP sin importar su modelo de negocio, siempre que estos presenten servicios y riesgos similares, sin embargo, cuando el riesgo sea diferente el trato debe variar en mayor o menor medida.
Segunda Parte
La sección segunda examina como actividades relacionadas con activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales se relacionan con las recomendaciones GAFI, los temas que más llaman la atención son los siguientes: El GAFI una vez más considera que el sector de los activos virtuales NO es de alto riesgo, el objetivo de las recomendaciones es ayudar a países e intermediarios a identificar riegos de LD/FT y cómo mitigarlos, haciendo énfasis en que los países y VASP que operan en los mismos, enfrentan distintos riesgos los cuales varían según las condiciones de cada estado. Por tal razón, cada país es responsable de requerir a los VASP y demás personas obligadas la información necesaria para enfrentar los riesgos que puedan surgir. Para el GAFI los países deben tomar en cuenta la naturaleza propia de estos activos, ya que representan una gran simplicidad para la realización de transacciones globales, de alta velocidad y en algunos casos transacciones anónimas o seudo anónimas, lo que sumado a una inadecuada regulación y fiscalización puede causar algunos inconvenientes. Como herramientas de auxilio para la prevención comienza a sugerirse la incorporación de identidades digitales.
Llama la atención que en los últimos dos años el GAFI ha hecho mayor énfasis en las monedas estables, este es un tema que ha sido bastante ignorado, las stablecoins usualmente han sido percibidas como simples herramientas de refugio ante la volatilidad de las criptomonedas, pero su potencial es gigante, según el GAFI las stablecoins mantienen riesgos similares que los activos virtuales, principalmente por su alcance global y posible anonimato, además, se reconoce que algunas stablecoins tienen el potencial de adopción masiva, la principal preocupación es que los particulares comiencen a utilizar monedas estables como medios de intercambio y almacenamiento de valor, pero sin el uso de intermediarios, lo que podría aumentar los riesgos de LD/FT, más allá de las recomendaciones analizadas, si este escenario se materializa en un futuro, este autor considera que la preocupación seguramente se extenderá a otras áreas más complejas que le conciernen a la banca central y a los recaudadores tributarios.
En relación con las transacciones entre pares P2P, las mismas no se encuentran sujetas a las recomendaciones GAFI, ya que estas son solo para intermediarios y no para individuos, en este sentido, el GAFI considera que este tipo de intercambios poseen riesgos de LD/FT porque pueden utilizarse para evadir controles, según datos del GAFI no se ha observado un aumento considerable en este tipo de transacciones, pero si existe un riesgo potencial de aumento encaminado a evadir regulaciones y supervisiones. Este autor es de la opinión que los países deben ser bastante cuidadosos y sutiles con la regulación cripto, una política regulatoria agresiva y torpe solo puede ahuyentar a los usuarios de los intermediarios, esto daría como resultado la búsqueda de otras formas de intercambio, mucho más complicadas de fiscalizar, se debe promover la regulación y fiscalización sana y coherente de los intermediarios, ya que son el principal punto de control estatal.
En esta sección podemos encontrar elementos detallados útiles para mitigar los riesgos de LD/FT de los VASP y demás personas obligadas, otro punto importante a comentar, es que al igual que las recomendaciones del año 2019 el GAFI nuevamente considera la libertad y facultad que tienen los estados de prohibir o limitar las actividades relacionadas con activos virtuales y VASP, haciendo énfasis en que no basta con emitir una disposición normativa prohibitiva y con eso el asunto está arreglado, todo lo contrario, los países que restrinjan este ecosistema también adquieren obligaciones, entre ellas; desarrollar herramientas y nombrar autoridades competentes que puedan garantizar tal prohibición o limitación, establecer mecanismos para la prevención del lavado de dinero de la industria prohibida, contar con los recursos y capacitación técnica para garantizar la prohibición, en este orden de ideas, muchos critican que no tiene sentido destinar recursos humanos y monetarios para la prohibición de un ecosistema que cada día se expande, conecta y crea un nuevo sistema financiero digital, la prohibición solo excluye y aísla a los ciudadanos de la evolución, lo prudente es utilizar esos recursos para desarrollar una correcta fiscalización.
NFT: Non Fungible Tokens
En esta sección el GAFI por primera vez emite recomendaciones sobre tokens no fungibles, para el GAFI los NFT no son considerados activos virtuales, sin embargo, en la práctica es importante considerar la naturaleza de los NFT y sus funciones y no dejarse llevar por los términos que un comerciante sugiera, ya que algunos NFT que aparentan no ser activos virtuales puede que si caigan en esta clasificación. Un NFT no representa exclusivamente coleccionables o arte digital, este estándar de token, independientemente de la blockchain en la que sea emitido puede representar prácticamente cualquier objeto físico o digital, su objetivo es asociar una identidad única a lo que sea que esté representando. Por lo tanto, podemos poseer un NFT que represente arte física o digital y para los estándares GAFI esto no sería considerado un activo virtual, en consecuencia, no se aplicarían estos estándares para su comercialización, por el contrario, si un NFT representa algún elemento que pueda utilizarse como método de pago o inversión si sería considerado un activo virtual. Esto genera confusión, ya que muchas personas adquieren tokens no fungibles en forma de arte o coleccionables con la intención de obtener una ganancia futura y no es raro que también puedan aceptarse como métodos de pago o intercambio más allá de que no son divisibles. Quizá el GAFI se refiere a aquellos NFT que representen bienes físicos o digitales tradicionalmente asociados a la inversión. Por aparte, aprovecharse de la compleja terminología de este ecosistema para evadir regulaciones no es algo nuevo, lo vimos mucho con el boom de las ICOs, cuando algunos emisores disfrazaban tokens de seguridad como tokens de utilidad, misma situación puede suceder con los NFT y lo que promueve el GAFI, en cuanto a la fiscalización según los estándares analizados se sugiere que los países deben aplicar estándares GAFI a los NFT de manera individual, según cada caso particular, situación que de momento se ve bastante complicada de llevar a cabo, al menos por países subdesarrollados que ni siquiera cuentan con estándares para la comercialización de criptomonedas nativas.
DeFi: Finanzas Descentralizadas
En el año 2021 existía alta expectativa sobre recomendaciones específicas para el sector DEFI, si bien no se emitieron medidas concretas, el GAFI estableció algunos puntos interesantes. Para el GAFI una aplicación DEFI no es un VASP, ya que estos estándares no aplican para tecnologías o software, sin embargo, los creadores, titulares y operadores que mantengan control o influencia sobre Dapps DeFi puede que si caigan dentro de la definición VASP, por lo tanto, si un sujeto con alto control sobre el protocolo DEFI es clasificado como un VASP, este debe aplicar medidas ALD/AFT previo al lanzamiento del software o plataforma, por ejemplo, si la plataforma emite tokens de gobernanza, esta emisión debe soportarse con medidas de cumplimiento. Este fenómeno será un gran reto para los fiscalizadores, en el año 2021 hubo un notable crecimiento de estas prácticas tal y como analizábamos en el post “DEFI: Finanzas Descentralizadas en Guatemala”. El GAFI sugiere que cuando no sea posible identificar a una persona legal o natural con suficiente control o influencia en la plataforma DEFI, los fiscalizadores deben monitorear el surgimiento de posibles riesgos, esto por medio de algunas medidas como; acercarse a la comunidad DEFI por medio de redes sociales u otras vías de comunicación, facilitar que el DEFI se involucre o actúe por medio de un VASP regulado, o bien, aplicar los estándares relativos a transacciones entre pares P2P.
Tercera Parte
Está parte explica como las recomendaciones GAFI se aplican a los países y autoridades competentes, desarrollándose aspectos como; la forma de identificar y mitigar riesgos relacionados con activos virtuales, la creación de licencias y registros de VASP, la supervisión de actividades financieras relacionadas con activos virtuales, la aplicación de sanciones disuasivas y la importancia de la cooperación nacional e internacional. Para mitigar riesgos de LD/FT se sugiere a los países aplicar un enfoque basado en riesgo, fortaleciendo la fiscalización de aquellas actividades que se consideren de mayor riesgo como: intercambios P2P, operaciones de VASP no regulados, entender la distinción entre activos virtuales centralizados y descentralizados, fiscalización de stablecoins con potencial de adopción masiva, haciéndose énfasis en que la fiscalización solo es posible cuando los países y entidades competentes entienden el ecosistema.
Se recomienda la emisión de licencias y registros por parte de los supervisores públicos para que habiliten las operaciones de VASP, siempre que cuenten con ciertos requisitos específicos para poder operar, para ello, los países deben analizar si debe crearse un nuevo régimen de licencias, o bien, aplicar las ya existentes adaptadas a este ecosistema. Se prevé la emisión de licencias tanto para comerciantes individuales como sociales y los requisitos de inscripción que propone el GAFI son bastante similares a la constitución de una persona jurídica tradicional, en el caso de que un VASP operen sin las licencias o registros respectivos se recomienda la aplicación de sanciones tanto administrativas como penales las cuales dependerán del criterio de país que las aplique, para la identificación de intermediarios que operen sin las autorizaciones antes mencionadas la sección tercera detalla una serie de medidas tanto físicas como digitales para identificar a los infractores. Esta sección también hace énfasis en la importancia de la cooperación nacional e internacional entre las autoridades competentes de distintos países encargadas de registrar y fiscalizar a los intermediarios autorizados.
En cuanto a las medidas de cumplimiento aplicadas a los clientes de los VASP se hace énfasis en aquellas ya conocidas como; identificación de clientes, regla de viaje, diligencia debida simple y mejorada (en casos de mayor riesgo), el mantenimiento de registro de transacciones sospechosas, el trato adecuado de personas expuestas políticamente, relación con instituciones financieras tradicionales y transacciones transfronterizas, wire transfers, el trato a las transacciones provenientes de billeteras no alojadas etc. Debemos tener presente que cada una de estas medidas implica recomendaciones bastante específicas sugeridas por la presente Guía. En el caso de profesiones o negocios no financieros DNFBP relacionados con activos virtuales o VASP se deben aplicar todas las medidas antes propuestas por esta guía, por ejemplo, cuando se relacionen activos virtuales con; casinos, agentes de bienes raíces, contadores, abogados y notarios, distribuidores de metales preciosos etc. En cuanto a los supervisores se les recomienda estar altamente entrenados con una capacitación constante, auxiliándose de herramientas para la supervisión como blockchain analytics, el intercambio de información entre sector público y privado, asesorarse de técnicos expertos, entre otras sugerencias bastante detalladas y útiles para los fiscalizadores competentes.
Cuarta Parte
La cuarta sección explica como los intermediarios de activos virtuales y demás personas obligadas deben aplicar las recomendaciones GAFI, dejando claro que estos estándares no son exclusivos para VASP sino para todos aquellos entes que se relacionen con activos virtuales como bancos, brokers y otras entidades financieras y no financieras. Haciendo énfasis en la forma y momento de realizar una debida diligencia de cliente, específicamente en aquellas transacciones ocasionales arriba de 1,000 USD/EUR, recordemos que la regla de viaje que sugiere el GAFI es bastante estricta para este sector digital, en comparación, sabemos que para otras áreas fiduciarias se sugiere una debida diligencia a partir de transacciones arriba de 3,000 USD. En algunos casos se ha discutido hacer aún más cerrada la debida diligencia de transacciones relacionadas con activos virtuales, lo que da algunos indicios de que pueda ser una realidad a futuro. En este sentido, la sección cuarta detalla aquellos supuestos en los que debe realizarse una debida diligencia de cliente siendo ellos: Cuando una transacción sea superior a 1,000 USD/EUR, cuando existan transacciones wire transfers implicadas, cuando exista sospecha de LD/FT y en el caso de que el intermediario o institución financiera duden de la veracidad de los datos previamente obtenidos del cliente. Si el VASP no pueda aplicar correctamente la debida diligencia se recomiendan varias medidas entre ellas; Que el VASP no entre en la relación comercial, que no se lleve a cabo la transacción ocasional, o bien, que se dé por terminada la relación comercial con el cliente y se considere registrar la transacción como sospechosa, estableciendo a la vez la dirección del activo virtual en una lista negra.
En esta sección, se detalla con mayor amplitud la forma adecuada de lidiar con personas expuestas políticamente y como indagar sobre la proveniencia de la fuente de riqueza o fondos implicados en las transacciones. Está recomendación recuerda a los países que no todos los intermediarios VASP son iguales, por lo tanto, estos varían en tamaño, es decir, algunos intermediarios son pequeños e independiente, por el contrario, otros pueden ser grandes compañías multinacionales, es por ello, que no todos los regímenes de prevención deben ser iguales, tomando en cuenta que cada entidad posee mayores o menores riesgos dependiendo de distintos factores como; el producto o servicios que ofrecen, el tipo de clientes que maneja o bien su ubicación geográfica, es por ello que se sugiere establecer distintas categorías de cumplimiento y medidas según el tamaño y naturaleza del intermediario. La parte sexta también desarrolla la manera correcta de lidiar con transacciones de mayor riesgo, por ejemplo, aquellas provenientes de intercambios entre pares y de billeteras no alojadas, o bien, las provenientes de jurisdicciones de mayor riesgo, detallando el GAFI de forma bastante precisa aquellos indicadores que identifican una transacción posiblemente vinculada a una actividad criminal.
Quinta y Sexta Parte
La sección quinta es una descripción precisa que ejemplifica como algunos países europeos, asiáticos y norteamericanos han lidiado con medidas, normas y políticas para la prevención del lavado de dinero con activos virtuales, esto con la intención de orientar a aquellos países que no tengan un camino claro, a la vez, ejemplifica como países con mayor experiencia han lidiado con algunos asuntos específicos. La sección sexta se concentra en alentar a los países sobre la importancia de la cooperación internacional para la prevención del lavado de dinero dentro del ecosistema de activos virtuales, para ello se detallan ciertos principios y procedimientos que deben estar presentes para facilitar a los países esta tarea.
The use and knowledge of cryptocurrencies around the world it’s not a new topic anymore, like it was a few years ago, right now a lot of people have an ordinary understanding for different motivations like: curiosity, constant exposure on social media, legal frameworks of some countries or just for simple greed. In the past, there was a negative feeling about these technologies, probably for the lack of knowledge, but now, it is common to see various kinds of people involve, from extremely poor people to big companies. However, if we make simple research about other projects, we can conclude that cryptocurrencies and first generation of blockchains are not the top of evolution, cryptocurrencies and other tokens are simple tools to access to other types of financial services more novel and complex. Since the beginning of crypto space centralized intermediaries better known as CeFi facilitates financial services that in some sense replicates the ones that we can find in TradFi, but at the same time CeFi has created new kinds of crypto services that does not exist in traditional finance, of course, with all the security risks and legal uncertainty proper of this ecosystem. In this regard, critics of CeFi claim, why do people use these crypto services if they are so risky? Don’t they know that in traditional finance already exist digital services related with fiat, commodities, stocks, and many others that comply with security and legal standards? However, TradFi enthusiasts do not realize that all these kinds of services are not available for a lot of people in the world. CeFi platforms grow rapidly, it is easy to access them and their functions are important, they facilitate the use of cryptocurrencies, but at the same time, often face critics about their inherent centralization, cybersecurity risks and legal uncertainty in most countries. From a legal perspective CeFi infrastructure it is similar to traditional finance, at least in develop countries, on the other hand, it is not a secret that undeveloped countries do not have a functional legal structure in most areas, for that reason to organize and regulate CeFi will be a big challenge. Right now, we can observe that strong governments and some international organization have an aggressive policy to organize CeFi, specially in financial and tax compliance. This situation generates different opinions, some critics claim that an abuse of regulations will affect the evolution of these technologies, on contrary; regulators say that it is important to fix boundaries to protect users and investors. In this sense, it is very fascinating that just when we started to see more legal actions against crypto intermediaries, DeFi space begins to have more development and importance.
DeFi: Decentralized Finance
DeFi initially called Open Finance pretends to create a new digital financial system, who can be used by any person in the world just with an internet connection, one of the goals of DeFi is to replicate all the traditional financial services that we know, but without the need of a company or centralized institution, at the same time, DeFi pretends to create new financial services, more novel and complex, DeFi refers to new financial tools that are manage thanks to decentralized code develop in a public blockchain. Some experts claim that the only and first DeFi was Bitcoin, thanks to characteristics like independence and freedom in the transmission of value, on contrary, others think that the creation of a new financial system it is not possible to develop only with the bitcoin token, a modern society requires different types of decentralized services like credits, lending and borrowing, insurance, payment networks, stables assets, financial derivatives and many other services. In 2014 Bitcoin inspired the creation of Ethereum, a public blockchain that allows the development of decentralized applications, some of them DeFi projects. Evolution: DAI a stablecoin collateralized initially with Ether, was one of the first DeFi projects, later in 2017 the ICO phenomenon took place, a big part of the ICOs launched were frauds or failed projects, however, some ICOs achieved to finance some DeFi platforms that were the basis of the ecosystem. The main characteristics of DeFi are; pseudo anonymity, transparency, permissionless and non-custodial of asset by any third party. DeFi works thanks to smart contracts that are programs develop in a blockchain, DeFi in Ethereum represents different layers of innovation that permit the construction and interaction with decentralized finance. Ethereum has its own native token, better known as Ether, at the same time Ethereum allows the creation of other token standards like fungible tokens, non-fungible tokens, and many others. When we think about Ethereum and DeFi, the first topic that comes to our mind are decentralized exchanges DEXs and lending platforms, these DeFi services are the most common at this stage, but there are many others categories and tools who help these technologies.
The idea of a new collaborative financial system with global access is fascinated, having access to services that constantly evolve creates a new hope for a better and more inclusive world, this expectation is not too far, right now some DeFi platforms work well and, in some cases, they are extremely helpful, but not everything is positive, there are some limitations, uncertainties and deficiencies that needs to be fixed, if the intentions is to create a functional decentralized system. Ethereum is the blockchain that has more DeFi platforms, also is the most popular blockchain, for those reasons it is common that the network is saturated, this situation affects the cost of transactions which are extremely high at this moment, at least from the view and experience of common users. Right now, we can observe different proposals and some upgrades that pretend to solve this situation in a short term. Another limitation to count is the complexity of DeFi activities, we can observe a lot of technical practices and new concepts that can confuse users, for those reasons a constant education, investigation and experimentation are an obligation for all the people involved not only in DeFi but in all blockchain practices.
Like any other digital practice, the blockchain ecosystem and in this case DeFi is also exposed to risks not only in terms of IT security, but also economic risks. From an IT security perspective, the smart contracts, which are the backbone of every DeFi tool, can manifest deficiencies, errors or vulnerabilities that result in malfunction or in the worst case in the loss or theft of funds. From an economic perspective, exposure to market manipulation techniques is present and many criticize the design of the governance system of each service, so far we have observed that most DeFi protocols whatever their nature (decentralized exchangers, lending, stablecoins etc. ) operate in the form of digital communities, as is usual in blockchain, therefore, decision making being decentralized in nature, does not depend on a central body, but users express their will through votes based on the project tokens they own, which is criticized, since obviously concentrations of power can arise from those who own more tokens and decide to give a negative direction to the project that affects the interests of the other participants, without forgetting the new and complex modalities of scams that are emerging. DeFi is in constant construction and evolution, it is naive to think that it is already consolidated, trial and error is the common denominator in many projects.
Like any other digital practice, the blockchain ecosystem and in this case DeFi is also exposed to risks not only in terms of IT security, but also economic risks. From an IT security perspective, the smart contracts, which are the backbone of every DeFi tool, can manifest deficiencies, errors or vulnerabilities that result in malfunction or in the worst case in the loss or theft of funds. From an economic perspective, exposure to market manipulation techniques is present and many criticize the design of the governance system of each service, so far we have observed that most DeFi protocols whatever their nature (decentralized exchangers, lending, stablecoins etc. ) operate in the form of digital communities, as is usual in blockchain, therefore, decision making being decentralized in nature, does not depend on a central body, but users express their will through votes based on the project tokens they own, which is criticized, since obviously concentrations of power can arise from those who own more tokens and decide to give a negative direction to the project that affects the interests of the other participants, without forgetting the new and complex modalities of scams that are emerging. DeFi is in constant construction and evolution, it is naive to think that it is already consolidated, trial and error is the common denominator in many projects.
CeFi Legal Challenges
Traditional finance in most jurisdictions is one of the most regulated sectors, the trend is increasing, this same path awaits cryptocurrency intermediaries, what initially aspired to be independent, autonomous, and decentralized may turn out to be much more centralized and regulated than the traditional, at least in some countries, this for obvious reasons, an entity with fully identified legal personality will be under constant harassment by auditors and regulators. Regulation is important because it generates trust, protection, order, and legal certainty, if it is conscientiously developed by qualified subjects and implemented by credible institutions, otherwise, it is only more bureaucracy, regulatory saturation, and the rest of the already known evils that the blockchain movement criticizes so much. Not all countries have and will ever have the capacity to regulate and oversee CeFi, the most notorious disputes and criminal activities are highly likely to be investigated and resolved thanks to the intervention of international digital oversight bodies, in fact, we are already seeing it. In the context of decentralized finance, the challenge of regulation and oversight rises to another level, in principle DEFI simulates highly regulated financial practices, when this situation becomes evident, the immediate reaction of regulators will be to try to organize or in the worst case destroy this ecosystem, however, the following questions arise Is it possible to regulate DeFi? Is it possible to regulate financial practices developed within decentralized databases?
DeFi Regulatory challenges
It is complicated to give a simple and absolute answer, many factors must be taken into account, this paper raises the basic and most obvious questions, a specific regulation would have to break down and classify each of the DeFi services, i.e. regulations for DEXs, decentralized stablecoins, lending/borrowing and any other novel service that may arise, it would also have to be analyzed in which type of blockchain it operates and how it works, as there are definitely platforms some more decentralized than others.
The first challenge that comes to mind is that there is no central authority to subject to legal norms, traditional legal systems are experts and are used to regulate and control intermediaries, but what happens when complex financial practices occur exclusively within a decentralized code with global access. To whom to establish obligations? To the programmers and developers, some of them are anonymous or are in countries with legal advantages to carry out their activities, others have a lot of prestige and popularity, however, they only develop the bases of the code which is later released and begins to evolve like any other open-source code which becomes part of a large community. There are projects that presume to be DeFi, however, have a high influence and control of a small group of people, perhaps in this mode is more feasible to regulate and control, in this order of ideas, begins to emerge some distrust about the intention to criminalize the inventive and creative activity of programmers, Although it is more than evident the existence of highly trained individuals who use their knowledge to commit crimes, it is also important to encourage and protect the technicians who dedicate their lives to find and solve global financial problems.
The intention could be to regulate and hold the holders of DeFi platform governance tokens accountable, since they are the ones who make the decisions on the direction of the project. The problem is that in the absence of a central issuing entity, it is difficult to identify the holders, obviously they can be traced by means of chain analysts, but these would surely be distributed in different geographical locations, not to mention the use of anonymizers, therefore, a specific legislation would have authority only over the token holders located in their jurisdiction. One way to identify governance token holders is on the assumption that they deposit their assets within centralized intermediaries in case they wish to exchange them, however, they also have the option to do so through DEXs. Some jurisdictions, in an attempt to curb this evolution, may implement radical measures by prohibiting regulated intermediaries from entering tokens from DeFi protocols, as is already the case with some privacy-focused tokens. What we do see today is a greater requirement in procedures such as the travel rule, which implies a full identification of the origin of the transaction, therefore, it is important to have the necessary arguments to justify the origin of tokens linked to decentralized finance, currently some Blockchain projects begin to generate reports to facilitate this task to users who wish to enter their tokens within intermediaries. However, a fundamental point to consider is that many DEFIs operate through DAO’s this for reasons of information security and transparency in governance, territories such as Wyoming already regulate this variant of digital social organization, so there we could begin to observe some inclination of regulation operating through this model in specific territories, we find similar uncertainties when trying to regulate the users of DEFI platforms.
This type of decentralized practices brings back the issue of legal universality, since DeFi rules will definitely arise in some jurisdictions, certainly in those more developed ones, but these provisions will be limited only to the citizens of those nations and to the users of centralized stable coins collateralized with fiat or token holders linked to the regulated territory, for such reason, it is likely that proposals for uniform rules applied by several countries simultaneously, or treaties or international bodies promoting or imposing regulations in the same sense for members, will emerge, this as an attempt to solve problems such as the applicable jurisdiction, which is another of the great challenges not only of DeFi but of blockchain in general.
The blockchain evolution has been characterized by following a diverse path, that is to say, there is no specific roadmap to follow, each project follows its own course and in that path finds a user base, therefore, there are projects that aspire to absolute decentralization and move away completely from traditional systems, on the contrary, others seek to integrate the consolidated centralized with these new variants, For this reason, it is likely that both cryptocurrency intermediaries and some traditional financial institutions will incorporate to their services some modalities related to decentralized finance, which will bring legal uncertainties, but will be more assimilable.
Financial and tax compliance
In terms of financial compliance, a topic that will always be present is the prevention of money laundering, again the question arises: Who to submit to these rules or AML recommendations? It is clear that there is no central entity that applies them and generally there are no directors or owners that are responsible, but only a code to which everyone has access. This topic is quite specific so it should be expanded in the future, as a first impression, certain concerns arise about the illicit origin of some tokens that enter DeFi services, to understand the magnitude of the uncertainty it is important to be clear about the operation of some DeFi as DEX or Lending, without going into further details, these services to carry out their activities need liquidity, i.e., need tokens to exchange or lend, These assets are obtained from the contribution made by individuals to the protocol (liquidity providers) motivated by certain economic incentives, once the tokens are deposited to the service (Liquidity Pool) different technological principles are applied, mathematical formulas, smart contracts that achieve that common users use the service in a decentralized way, thus contradicting the operation of centralized entities both cryptocurrencies and traditional finance. The main concern is that tokens coming from illicit activities are contributed to these services, with the intention of mixing or laundering them.
The FATF Financial Action Task Force in the recommendations of the year two thousand nineteen, understands the existence of financial decentralized applications that do not have identified administrators, however, suggests that in those cases where there is an owner or operator of a decentralized application (DEFI) these could fall within the definition of a Virtual Asset Service Provider VASP, these recommendations do not provide further details on the form of incorporation and control within a jurisdiction, additionally questions arise related to what was exposed in previous paragraphs about the uncertainties between centralized legal compliance and blockchain, even so, this measure is one of the first steps to try to establish criteria for the prevention of money laundering. In the year two thousand twenty-one there was a high expectation about new FATF recommendations, which were speculated to bring concrete recommendations, although these were issued, they do not contain specialized measures, except for some definitions and merely conceptual aspects related to financial decentralized applications, however, it is emphasized again on what was indicated in the year two thousand nineteen, DEFI software is not a VASP, but its creators, owners, operators and other persons who maintain control or sufficient influence may fall within the definition of a VASP.
The DeFi tax issue maintains the same questions as cryptocurrencies, some countries already have some tax organization on native cryptos, in the case of DeFi tokens that enter intermediaries located in countries already organized, they will simply be subject to the established tax laws, however, we must not forget the classification of tokens, since not all represent the same thing, in DeFi we can be dealing with tokens of very different nature and characteristics for example: native cryptocurrencies, tokens collateralized with; fiat, metals, other cryptocurrencies, or tokens representing some underlying value such as synthetic tokens that track the price of an asset or real world financial derivatives, tokens representing physical or intangible assets, governance tokens, rewards, access rights etc. Tax compliance varies from jurisdiction to jurisdiction, in principle each legal system should have criteria on the different taxes applied to each of the existing token variants and at what times the tax liability materializes. Obviously, there will always be individuals who seek to take advantage of DeFi to avoid or evade the rules in force. On the contrary, countries that continue to have uncertainties about the tax treatment of cryptocurrencies now have more unanswered questions. It is precisely in these issues where jurisdictions such as El Salvador draw attention, since all this complexity and tax confusion can be resolved by simply exchanging any token of value to Bitcoin thus taking advantage of the tax exemptions of the aforementioned country.
DeFi in Guatemala
Guatemala does not have a legal position regarding native cryptocurrencies, which is positive or negative depending on the perspective, therefore, there are also no special rules regulating financial practices within decentralized and global databases. This situation brings to the table the debate on the scope of application of Guatemalan law, since some consider that certain interactions within cyberspace exceed the competence of the State, on the contrary, others defend the idea that all activity developed by persons located in Guatemalan territory are subject to national laws, regardless of whether their acts have a consequence in the physical or virtual world. If the first criterion prevails, there is not much to discuss, everyone who participates in DeFi is isolated from Guatemalan norms, if the second criterion prevails, DeFi developers and users have many rights and freedoms just like any other citizen, however, the obligations are uncertain, for this reason, the State does not regulate DeFi, but it does guarantee different constitutional rights that are related to these practices. For example, developers and users are assisted by constitutional guarantees such as freedom of action, freedom of industry, commerce, labor, digital private property, freedom of association in the form of digital communities or new forms of digital social organization, as well as the right of authors and inventors who enjoy exclusive ownership of their work or invention, which includes the creation of a token that represents value, digital art, or software. Every right or freedom will always have a limit, they are not absolute attributions, such limits are found in the current legal system, in the case of DeFi we do not observe specific limits, even so, the developer and user must always verify that their activities do not transgress any national law, it is unlikely that activities that are developed exclusively within distributed databases transgress the rules so far in force, however, when these activities transcend the digital to the physical and regulated world, for example, the relationship with national currency, in that case definitely apply all relevant laws. Other limits to the freedoms described above are not to transgress morality or good customs, which in this digital environment is quite subjective to determine.
The civil and commercial contracting linked to DeFi is justified by principles such as freedom of contracting, autonomy of freedom and the perfection of contracts by simple consent. As it happens with cryptocurrencies, there may arise individuals or legal entities offering DeFi services to individuals, with the intention to mislead, confuse, or in the worst case to defraud, an individual or legal entity cannot offer DeFi services, as we indicated in previous paragraphs the nature of DeFi are financial services that operate in distributed databases, Any individual can have access to them, there is no need to ask permission or authorization to third parties, therefore, these practices are not linked to a company or a centralized person, if an entity or individual offers financial services under the slogan DeFi, that will be any other variant but decentralized finance. This brings us to the issue of user and consumer protection, making it clear that there is no legal protection for Guatemalan users involved in these activities and probably never will be, if a subject located in Guatemala acts as a liquidity provider, user, holder of governance tokens etc. of DeFi protocols and this is compromised, there will be no national entity to claim responsibilities, the only way, for now, will be to seek help within the global community of the specific protocol. The common thing to do if you have a problem or doubt, is to turn to the communication channels of the service, such as social networks like Discord, which is worth warning, in these media can also roam ill-intentioned subjects who seek to take advantage of the poorly informed. In the future we will see more cases of failed DeFi projects, which will serve as experience to learn to deduce responsibilities. From the studies and research that this author has done, some advances can be observed that can achieve transparency and efficiency of DeFi, for example, the implementation of decentralized digital identities, this from the perspective of greater transparency and efficiency for the benefit of users.
It is evident that some liquidity pools that require tokens from individuals to carry out their functions by means of smart contracts, what they are doing is capturing assets from the public, a practice better known as financial intermediation, which requires licenses and legal authorizations in practically the whole world, When this is carried out by decentralized platforms it will be quite complicated to enforce compliance with them, for the arguments already exposed, on the contrary, when protocols arise where the dominance and influence of a group of people is more evident, the deduction of responsibilities and the obligation to legal compliance will be more notorious, however, it will depend a lot on the geographical location of the holders. These aspects must be clear to the Guatemalan digital entrepreneur who wishes to lead an initiative of this nature, since in our country the crypto issue is quite uncertain, and much more, decentralized finance, so you must be fully aware of what you are doing.
Final thoughts
One of the most common observations of individuals towards DeFi is that these practices imply an exclusive relationship with blockchain tokens, for many this is a parallel digital world, crazy, tiny and only for experts, therefore, physical goods and traditional financial practices do not apply to these digital variants, one and the other are opposites have nothing to do. These assessments are wrong, since we are currently in a tokenization process, which allows linking virtually every human good to a blockchain, obviously when a real world good is tokenized it generates a direct relationship with the legal system in which it is located, as we indicated above, regulations in this sense will surely arise in some countries, on the contrary, it is clear that the rest of underdeveloped nations, with exceptions (perhaps El Salvador), are unlikely to adapt in the short term, However, we must keep in mind that individuals, regardless of their geographical location, have free access to all existing DeFi and tokens, therefore, we will surely observe the emergence of secondary markets that allow access to tokenized assets located or issued in specific jurisdictions, which is positive, but also forces the holder to find out if there are legal obligations in other countries that may bind it, on the contrary, if the DeFi and related tokens are decentralized in nature, the legal uncertainty will remain present.
El uso y conocimiento de criptomonedas en estos momentos ya no es ninguna novedad como si lo era hasta hace pocos años, actualmente muchas personas se han informado más sobre el tema, por curiosidad tecnológica, la constante exposición periodística, actualizaciones legales de algunos países o bien la simple codicia, incluso reconocidas personas individuales y jurídicas que en un principio manifestaban su total rechazo hacia este ecosistema se encuentran ahora involucrados. Sin embargo, basta realizar una pequeña investigación sobre otros proyectos para concluir que las criptomonedas no son el punto máximo de evolución, las criptomonedas y demás tokens simplemente son las herramientas para acceder a otro tipo de servicios financieros mucho más novedosos y complejos. Desde hace varios años intermediarios centralizados de criptomonedas mejor conocidos como CeFi (Centralized Finance) ya prestan servicios financieros que en alguna medida replican los ya existentes en el mundo fiduciario tradicional (TradFi) y en otros casos, han creado nuevas modalidades de contratos digitales de custodia, ahorro, inversión o especulación, evidentemente con los riesgos digitales e incertidumbres legales propios de este espacio. En este sentido, muchos detractores critican la existencia de las plataformas CeFi ¿Para qué utilizar estos servicios financieros tan arriesgados? Si en el mundo financiero tradicional ya se efectúan estas prácticas desde hace varios años, por medio de divisas, acciones, mercancías y otra gran cantidad de contratos mercantiles debidamente regulados y fiscalizados, sin olvidar que muchos de ellos están digitalizados y adaptados a estas épocas, sin embargo, no se toma en cuenta que los servicios tradicionales están limitados a un grupo reducido de la población global, en donde es necesario contar con cierto perfil, ciudadanía, burocracia, accesos bancarios, intermediarios, altos costos etc. En estos momentos las plataformas CeFi siguen evolucionando y expandiéndose por el mundo, es muy fácil acceder a ellas, su función es importante, ya que simplifican el acceso global a las criptomonedas, no obstante, se encuentran en constantes polémicas relacionadas con la seguridad informática e incertidumbres legales. Desde una perspectiva legal las CeFi mantienen una estructura corporativa bastante similar a la evidenciada en instituciones tradicionales, si bien muchas de ellas poseen una personalidad jurídica debidamente inscrita y reconocida por ciertas jurisdicciones, muchas otras no cuentan con claridad legal, o bien, no se sabe con certeza donde se encuentran ubicadas jurídicamente, adicionalmente los contratos novedosos que ofrecen y que implican la administración de criptomonedas en una buena cantidad de variantes, son figuras que no existen en la mayoría de ordenamientos jurídicos. Desde la perspectiva de la seguridad informática se les critica por ser puntos centrales de fallo, lo que aumenta el riesgo de ataques informáticos, quiebras fraudulentas, estafas etc. En estos momentos existe una política bastante agresiva para organizar legalmente a este tipo de plataformas, principalmente por países desarrollados, quienes al observar el crecimiento exponencial en tan cortos periodos de tiempo se han dado a la tarea de establecer restricciones financieras y tributarias, esto genera otro tipo de debates, algunos critican que la excesiva regulación solo limitará el desarrollo, por el contrario, el discurso principal de los reguladores es establecer controles para proteger a los usuarios e inversores, otros se oponen a este argumento al considerar que solo es un pretexto para limitar está industria. De una u otra manera, es poco probable que las regulaciones aniquilen la industria CeFi, los intereses en juego ya son bastante grandes. El tema CeFi es fascinante, hasta hace pocos años muchos lo limitaban a billeteras y cambistas de criptomonedas, pero definitivamente es mucho más grande, justo cuando los órganos estatales empezaban a evidenciar está situación e iniciaban el dolor de cabeza que implica tratar de regular y fiscalizar estas nuevas prácticas financieras digitales centralizadas, por medio de criterios legales tradicionales que para muchos ya son obsoletos, justo cuando surge esta mayor presión, empieza a tomar mayor auge el ecosistema DeFi.
DeFi: Finanzas Descentralizadas
Las Finanzas Descentralizadas inicialmente llamadas Open Finance, pretenden crear un nuevo sistema financiero digital al cual pueda acceder cualquier persona que tenga una conexión a internet, concretamente el objetivo de DeFi es replicar todos los instrumentos financieros tradicionales que conocemos, pero sin estar subordinados a una compañía o institución centralizada, así también, desarrollar nuevos instrumentos mucho más novedosos y flexibles, es decir, DeFi crea nuevas herramientas financieras que son administradas exclusivamente por código informático desarrollado dentro de una blockchain pública. Para muchos, la primera y única DeFi es Bitcoin, ya que otorga independencia y libertad en la transmisión de valor, por el contrario, otros consideran que la creación de un nuevo sistema financiero descentralizado no es posible únicamente con el token bitcoin, herramientas complementarias son necesarias, una sociedad moderna también requiere de créditos, préstamos, seguros, redes de pago, valores estables y demás derivados. Bitcoin en el año dos mil catorce inspiró la creación de Ethereum, una blockchain que permite desarrollar aplicaciones descentralizadas de distintos tipos, algunas de naturaleza financiera. Evolución: La moneda estable DAI colateralizada inicialmente con Ether (actualmente son más tokens) probablemente fue uno de los primeros proyectos DeFi, posteriormente en el año dos mil diecisiete se emitieron miles de ICO´s, tokens que se colocan en el mercado con la intención de financiar proyectos blockchain, una buena cantidad han sido estafas o proyectos fallidos, sin embargo, algunas ICO´s lograron financiar y dar origen a las principales plataformas DeFi vigentes a la fecha. Las finanzas descentralizadas se caracterizan principalmente por ser pseudo anónimas y sin autorización, es decir, cualquier persona puede utilizar o construir DeFi sin la necesidad de aprobación de terceros, los activos se encuentran bajo custodia de los titulares y no de terceros intermediarios, no existen corporaciones específicas encargadas de actualizar ni administrar DeFí, por lo tanto, la gobernanza se basa en, la confianza en el protocolo, la transparencia y resistencia a la censura. Las finanzas descentralizadas funcionan gracias a contratos inteligentes (Smart Contracts) que son programas desarrollados dentro de una blockchain, DeFi en Ethereum puede entenderse como varias capas de innovación que permiten la construcción e interacción con finanzas descentralizadas, Ethereum posee su propio token nativo Ether, pero permite crear otros estándares de token necesarios para interactuar con DeFi, por ejemplo, tokens fungibles Erc20 (Ej. stablecoins) y tokens no fungibles Erc721 (Ej. NFT) entre otros, por lo tanto, gracias a Ethereum pueden producirse distintas aplicaciones descentralizadas financieras. En principio, cuando hablamos de DeFi lo primero que nos viene a la mente son cambistas descentralizados DEX o plataformas de préstamos Lending / Borrowing lo cual no es de extrañar, ya que son las más conocidas y a la vez los datos confirman que este tipo de plataformas son las más utilizadas hasta el momento, sin embargo, existen muchas otras categorías como; formas alternativas de ahorro, sistemas de pagos, seguros, manejo de activos, derivados, stablecoins colateralizadas con criptomonedas y algorítmicas, nuevas modalidades de arbitraje, derivados financieros etc. cuyo funcionamiento se auxilia con herramientas adicionales por ejemplo; billeteras o custodios, sistemas de identidades digitales, oráculos, predicción de mercados y eventos futuros, entidades autónomas descentralizadas etc.
La intención de crear un sistema financiero colaborativo de acceso global para todas las personas sin mayores limitaciones, es fascinante, tener acceso a prácticas novedosas y en constante evolución genera la esperanza de un futuro más inclusivo y mejor distribuido, quizá esta expectativa no sea tan lejana, en estos momentos una parte de las plataformas existentes son funcionales y bastante útiles, pero no todo es positivo, existen varias limitaciones, incertidumbres y fallos que deben ser enmendados, si la intención es llegar de forma masiva a las masas. Ethereum es la blockchain que más plataformas DeFi ofrece y la más popular en estos momentos, por tal razón, es común lidiar con una alta congestión de la red que da como resultado comisiones (gas) exageradamente altas, al menos desde la perspectiva de un usuario común y corriente, esta situación hace insostenible utilizar Ethereum de manera habitual, actualmente existen propuestas y algunas actualizaciones que ya se encuentran en camino para solventar estas situaciones, las cuales se espera tengan resultados favorables a mediano plazo. Otra limitación a tomar en cuenta es la complejidad de estas prácticas, el excesivo tecnicismo y el surgimiento de nuevos términos y conceptos financieros pueden dar lugar a confusiones y errores de los usuarios, la investigación, experimentación y educación constante son una obligación no solo en DeFi sino en todo el ecosistema blockchain.
Al igual que cualquier otra práctica digital el ecosistema blockchain y en este caso DeFi también se encuentra expuesto a riesgos no solo de seguridad informática, sino también, riesgos económicos. Desde la perspectiva de la seguridad informática los contratos inteligentes (smart contracts) que son la columna vertebral de cada herramienta DeFi, pueden manifestar deficiencias, errores o vulnerabilidades que den como resultado un mal funcionamiento o en el peor de los casos la pérdida o robo de los fondos. Desde una perspectiva económica, se encuentra presente la exposición a técnicas de manipulación de mercado y muchos critican el diseño del sistema de gobernanza de cada servicio, hasta ahora hemos observado que la mayoría de protocolos DeFi cualquiera que sea su naturaleza (cambistas descentralizados, lending, stablecoins etc.) operan en forma de comunidades digitales, como es habitual en blockchain, por lo tanto, la toma de decisiones al ser de naturaleza descentralizada, no depende de un órgano central, sino que los usuarios manifiestan su voluntad por medio de votos con base en los tokens del proyecto que posean, lo cual se critica, ya que evidentemente pueden surgir concentraciones de poder de aquellos que posean más tokens y decidan darle un rumbo negativo al proyecto que afecte los intereses del resto de participantes, sin olvidar las nuevas y complejas modalidades de estafas que están surgiendo. DeFi se encuentra en constante construcción y evolución, es ingenuo pensar que ya se encuentra consolidado, la prueba y error es el común denominador en muchos proyectos.
Como indicábamos anteriormente, Ethereum lidera el espacio DeFi, pero las altas comisiones son una gran limitación, en este sentido, existen algunas herramientas para reducir los altos costos, así como expectativas sobre actualizaciones futuras para solventar esta y otras deficiencias. No obstante, existen otras blockchains públicas que también soportan contratos inteligentes esto permite la creación de aplicaciones descentralizadas Dapps, muchas de ellas de naturaleza financiera, las cuales entran dentro de la clasificación DeFi. Si bien estas blockchains no tienen la misma popularidad y confianza que Ethereum, empiezan a ganar mayor terreno, entre ellas; Binance Smart Chain, RSK asegurada por la blockchain de Bitcoin, Polkadot, Cardano, Avalanche, Solana etc. Estas y muchas otras cadenas presentes y por venir, poseen ventajas y desventajas que tendríamos que analizar individualmente. En este sentido, Es común observar una alta rivalidad entre distintos desarrolladores y usuarios de cada una de las blockchains existentes, lo cual se percibe como positivo, ya que la competencia presiona la innovación y excelencia, por el contrario, otros más que una rivalidad y aislamiento de cadenas lo que esperan a futuro es la comunicación y fusión entre las distintas blockchains, lo que seguramente implica grandes riesgos y desafíos técnicos, pero podría abrir la puerta para crear un gran organismo financiero descentralizado.
CeFi Desafíos legales
Las finanzas tradicionales en la mayoría de jurisdicciones son uno de los sectores más regulados, la tendencia parece ir en aumento, este mismo camino le espera a los intermediarios de criptomonedas, lo que en un principio aspiraba a ser independiente, autónomo y descentralizado puede resultar siendo mucho más centralizado y regulado que lo tradicional, al menos en algunos países, esto por razones obvias, una entidad con personalidad jurídica plenamente identificada estará ante el acecho constante de fiscalizadores y reguladores. La regulación es muy importante porque genera confianza, protección, orden y seguridad jurídica, siempre que está sea desarrollada a conciencia por sujetos capacitados y puesta en práctica por instituciones que cuenten con credibilidad, de lo contrario, solo es más burocracia, saturación normativa y el resto de males ya conocidos que el movimiento blockchain tanto critica. No todos los países tienen ni tendrán la capacidad de regular y fiscalizar CeFi, las controversias y actividades criminales más notorias, es altamente probable que sean investigadas y resueltas gracias a la intervención de órganos internacionales de vigilancia digital, de hecho, ya lo estamos viendo. En el contexto de las finanzas descentralizadas el reto de la regulación y fiscalización se eleva a otro nivel, en principio DEFI simula prácticas financieras altamente reguladas, al evidenciar esta situación la reacción inmediata de los fiscalizadores será tratar de organizar o en el peor de los casos destruir este ecosistema, sin embargo, surgen las interrogantes siguientes ¿Es posible regular DeFi? ¿Es posible regular prácticas financieras desarrolladas dentro de bases de datos descentralizadas?
DeFi Desafíos regulatorios
Es complicado dar una respuesta simple y absoluta, muchos factores deben tomarse en cuenta, este documento plantea los cuestionamientos básicos y más evidentes, una regulación específica tendría que desglosar y clasificar cada uno de los servicios DeFi, es decir, regulaciones para DeXs, stablecoins descentralizadas, lending/borrowing y cualquier otro servicio novedoso que pueda surgir, también tendría que analizarse en qué tipo de blockchain opera y cómo funciona, ya que definitivamente existen plataformas unas más descentralizadas que otras.
El primer desafío que viene a la mente es que, no existe una autoridad central a quien someter a normas legales, los ordenamientos jurídicos tradicionales son expertos y están acostumbrados a regular y fiscalizar intermediarios, pero que sucede cuando prácticas financieras complejas se dan exclusivamente dentro de un código descentralizado de acceso global. ¿A quién establecerle obligaciones? Quizá a los programadores y desarrolladores, algunos de ellos son anónimos o se encuentran ubicados en países con ventajas jurídicas para realizar sus actividades, otros cuentan con mucho prestigio y popularidad, no obstante, solo desarrollan las bases del código el que posteriormente es liberado y empieza a evolucionar como cualquier otro código abierto el cual pasa a formar parte de una gran comunidad. Existen proyectos que presumen de ser DeFi, sin embargo, cuentan con una alta influencia y control de un grupo reducido de personas, quizá en esta modalidad sea más factible de regular y fiscalizar, en este orden de ideas, empieza a surgir cierta desconfianza sobre la intención de criminalizar la actividad inventiva y creadora de los programadores, esto bajo banderas conocidas como la prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, si bien es más que evidente la existencia de sujetos altamente capacitados que utilizan su conocimiento para delinquir, también es importante incentivar y proteger a los técnicos que dedican su vida para encontrar y resolver problemas financieros globales.
Podría surgir la intención de regular y responsabilizar a los poseedores de tokens de gobernanza de las plataformas DeFi, ya que son ellos quienes toman las decisiones sobre el rumbo del proyecto, el problema es que al no existir una entidad central emisora es complicado individualizar a los tenedores, evidentemente pueden rastrearse por medio de analistas de cadenas, pero estos seguramente estarían distribuidos en distintas ubicaciones geográficas, sin olvidar la utilización de anonimizadores, por lo tanto, una legislación específica tendría competencia solo sobre los tenedores de tokens ubicados en su jurisdicción. Una forma de identificar a los holders de tokens de gobernanza es en el supuesto que depositen sus activos dentro de intermediarios centralizados en caso deseen intercambiarlos, sin embargo, también tienen la opción de hacerlo por medio de DEXs. Algunas jurisdicciones en un intento de frenar esta evolución, quizá implementen medidas radicales, al prohibir a intermediarios regulados, el ingreso de tokens provenientes de protocolos DeFi, como ya sucede con algunos tokens enfocados en la privacidad. Lo que si vemos actualmente es una mayor exigencia en procedimientos como la regla de viaje, lo que implica una plena identificación del origen de la transacción, por lo tanto, es importante contar con los argumentos necesarios para justificar la proveniencia de tokens vinculados a finanzas descentralizadas, actualmente algunos proyectos Blockchain comienzan a generar informes para facilitar esta tarea a los usuarios que deseen ingresar sus tokens dentro de intermediarios. Sin embargo, un punto fundamental a considerar es que muchas DeFi operan por medio de DAO´s (Entidades Autónomas Descentralizadas) esto por motivos de seguridad informática y transparencia en la gobernanza, territorios como Wyoming ya regulan esta variante de organización social digital, por lo que ahí podríamos empezar a observar cierta inclinación de regulación que opere por medio de este modelo en territorios específicos, este tema seguramente lo desarrollaremos en próximos posts. Incertidumbres muy similares encontramos al intentar regular a los usuarios de estas plataformas.
Este tipo de prácticas descentralizadas traen nuevamente el tema de la universalidad jurídica, ya que definitivamente surgirán normas DeFi en algunas jurisdicciones, seguramente en aquellas más desarrolladas, pero estas disposiciones se limitaran únicamente a los ciudadanos de esas naciones y a los usuarios de monedas estables centralizadas colateralizadas con fiat o poseedores de tokens vinculados al territorio regulado, por tal razón, es probable que surjan propuestas de normas uniformes aplicadas por varios países en simultáneo, o bien, tratados u organismos internacionales promoviendo o imponiendo regulaciones en un mismo sentido para los miembros, esto como un intento de resolver problemas como la jurisdicción aplicable, que es otro de las grandes desafíos no solo de DeFi sino de blockchain en general.
La evolución blockchain se ha caracterizado por seguir un camino diverso, es decir, no hay una hoja de ruta específica a seguir, cada proyecto sigue su rumbo y en ese camino encuentra una base de usuarios, por lo tanto, existen proyectos que aspiran a la descentralización absoluta y alejarse por completo de sistemas tradicionales, por el contrario, otros buscan integrar lo centralizado consolidado con estas nuevas variantes, por tal razón, es probable que tanto intermediarios de criptomonedas como algunas entidades financieras tradicionales incorporen a sus servicios algunas modalidades afines a las finanzas descentralizadas, lo que traerá incertidumbres legales, pero más asimilables.
Cumplimiento financiero y tributario
En materia de cumplimiento financiero un tema que siempre estará presente es la prevención del lavado de dinero u otros activos, nuevamente surge la interrogante ¿A quién someter a estas normas o recomendaciones AML? Queda claro que no existe una entidad central que las aplique y por lo general no existen directores o titulares que se hagan responsables, sino que es solo código al que todos tienen acceso. Este tema es bastante específico por lo que requerirá un post futuro, como primera impresión si surgen ciertas preocupaciones sobre la procedencia ilícita de algunos tokens que ingresen a ciertos servicios DeFi, para entender la magnitud de la incertidumbre es importante tener clara la operatividad de algunas DeFi como DEX o Lending, sin entrar en mayores detalles, estos servicios para llevar a cabo sus actividades necesitan liquidez, es decir, necesitan tokens para intercambiar o prestar, estos activos se obtienen del aporte que hacen los particulares al protocolo (liquidity providers) motivados por ciertos incentivos económicos, una vez depositados los tokens al servicio (Liquidity Pool) se aplican distintos principios tecnológicos, fórmulas matemáticas, contratos inteligentes que logran que usuarios comunes utilicen el servicio de forma descentralizada, contradiciendo así la operatividad de entidades centralizadas tanto de criptomonedas como de finanzas tradicionales. La principal preocupación es que tokens provenientes de actividades ilícitas sean aportados a estos servicios, con la intención de mezclarlos o lavarlos.
El Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI en las recomendaciones del año dos mil diecinueve, entiende de la existencia de aplicaciones descentralizadas financieras que no tienen administradores identificados, sin embargo, sugiere que en aquellos casos en donde exista un propietario u operador de una aplicación descentralizada (DEFI) estos podrían caer dentro de la definición de un Proveedor de Servicios de Activos Virtuales VASP, estas recomendaciones no dan mayores detalles sobre la forma de incorporación y fiscalización dentro de una jurisdicción, adicionalmente surgen cuestionamientos relacionados con lo expuesto en párrafos anteriores sobre las incertidumbres entre el cumplimiento legal centralizado y blockchain, aun así, esta medida es uno de los primeros pasos para intentar establecer criterios de prevención de lavado de dinero u otros activos. En el año dos mil veintiuno existía una alta expectativa sobre nuevas recomendaciones GAFI, las cuales se especulaba traerían recomendaciones concretas, si bien estas fueron emitidas, no contienen medidas especializadas, salvo algunas definiciones y aspectos meramente conceptuales relacionados con aplicaciones descentralizadas financieras, sin embargo, se hace nuevamente énfasis sobre lo indicado en el año dos mil diecinueve, el software DEFI no es un VASP, pero sus creadores, propietarios, operadores y otras personas que mantengan un control o suficiente influencia puede que entren dentro de la definición de un VASP, entre otros argumentos que discutiremos en próximos posts.
El tema tributario DeFi mantiene las mismas interrogantes que las criptomonedas, algunos países que hemos analizado en post pasados ya cuentan con cierta organización tributaria sobre cryptos nativas, en el caso de tokens DeFi que ingresen a intermediarios ubicados en países ya organizados, simplemente se someterán a las leyes tributarias establecidas, sin embargo, no debemos olvidar la clasificación de los tokens, ya que no todos representan lo mismo, en DeFi podemos estar lidiando con tokens de naturaleza y características muy distintas por ejemplo: criptomonedas nativas, tokens colateralizados con; fiat, metales, otras criptomonedas, o bien, tokens que representen algún valor subyacente como tokens sintéticos que rastrean el precio de un activo o derivados financieros del mundo real, tokens que representen bienes físicos o intangibles, tokens de gobernanza, recompensa, derechos de acceso etc. El cumplimiento tributario varía según la jurisdicción, en principio cada ordenamiento jurídico debería de tener criterios sobre los distintos impuestos aplicados a cada una de las variantes de tokens existentes y en qué momentos se materializa la obligación tributaria. Evidentemente, siempre surgirán sujetos que busquen aprovecharse de DeFi para eludir o evadir las normas vigentes. Por el contrario, los países que continúan con incertidumbres sobre el trato tributario de las criptomonedas, tienen ahora más preguntas sin respuestas. Es precisamente en estos temas en donde jurisdicciones como El Salvador llaman la atención, ya que toda esta complejidad y confusión tributaria puede resolverse al simplemente cambiar cualquier token de valor a Bitcoin aprovechando así las exenciones tributarias del mencionado país.
DeFi en Guatemala
Guatemala no cuenta con una postura jurídica respecto a criptomonedas nativas, lo cual es positivo o negativo según la perspectiva, por lo tanto, tampoco existen normas especiales que regulen prácticas financieras dentro de bases de datos descentralizadas y globales. Esta situación trae a la mesa el debate sobre el ámbito de aplicación de la ley guatemalteca, ya que algunos consideran que ciertas interacciones dentro del ciberespacio exceden la competencia del Estado, por el contrario, otros defienden la idea que toda actividad desarrollada por personas ubicadas en territorio guatemalteco están sometidas a las leyes nacionales, sin importar si sus actos tienen una consecuencia en el mundo físico o virtual. Si prevalece el primer criterio, no hay mucho que discutir, todo aquel que participe en DeFi se encuentra aislado de las normas guatemaltecas, si prevalece el segundo criterio, los desarrolladores y usuarios de DeFi cuentan con muchos derechos y libertades al igual que cualquier otro ciudadano, sin embargo, las obligaciones son inciertas, por tal razón, el Estado no regula DeFi, pero si garantiza distintos derechos constitucionales que se relacionan con estas prácticas. Por ejemplo, desarrolladores y usuarios se encuentran asistidos por garantías constitucionales como la libertad de acción, libertad de industria, comercio, trabajo, propiedad privada digital, libertad de asociación en la forma de comunidades digitales o bien nuevas formas de organización social digital, así también, se reconoce el derecho de autor e inventor quienes gozan de la propiedad exclusiva de su obra o invento, lo cual abarca la creación de algún token que represente valor, arte digital, o bien un software. Todo derecho o libertad siempre tendrá un límite, no son atribuciones absolutas, tales límites los encontramos en el ordenamiento jurídico vigente, en el caso de DeFi no observamos límites específicos, aun así, el desarrollador y usuario siempre deberá de verificar que sus actividades no transgredan ninguna ley nacional, es poco probable que actividades que se desarrollen exclusivamente dentro de bases de datos distribuidas transgredan las normas hasta ahora vigentes, sin embargo, cuando esas actividades trasciendan lo digital hacia el mundo físico y regulado, por ejemplo, la relación con moneda nacional, en ese caso definitivamente aplicaran todas las leyes competentes. Otros límites a las libertades antes descritas es no transgredir la moral, ni las buenas costumbres, que en este ámbito digital es bastante subjetivo determinar.
La contratación civil y mercantil vinculada a DeFi se justifica por medio de principios como la libertad de contratación, autonomía de la libertad y el perfeccionamiento de los contratos por el simple consentimiento. Al igual que sucede con las criptomonedas, pueden surgir personas individuales o jurídicas ofreciendo a los particulares servicios DeFi, con la intención de inducir a error, confundir, o en el peor de los casos estafar, una persona individual o jurídica no puede ofrecer servicios DeFi, como indicamos en párrafos anteriores la naturaleza de DeFi son servicios financieros que operan en bases de datos distribuidas, cualquier particular puede tener acceso a ellas, no existe la necesidad de pedirle permiso o autorización a terceros, por lo tanto, estas prácticas no están vinculadas a una compañía o a una persona centralizada, si una entidad o particular ofrece servicios financieros bajo el eslogan DeFi, eso será cualquier otra variante menos finanzas descentralizadas. Esto nos lleva al tema de la protección del usuario y consumidor, dejando claro que no existe ninguna protección legal para los usuarios guatemaltecos involucrados en estas actividades y probablemente nunca la habrá, si un sujeto ubicado en Guatemala actúa como prestador de liquidez, usuario, poseedor de tokens de gobernanza etc. de protocolos DeFi y este es comprometido, no existirá ningún ente nacional a quien reclamarle responsabilidades, el único camino, de momento, será buscar auxilio dentro de la comunidad global del protocolo específico. Lo común si se tiene un problema o duda, es acudir a las vías de comunicación del servicio, como redes sociales por ejemplo Discord, que no está de más advertir, en estos medios también pueden rondar sujetos mal intencionados que buscan aprovecharse de los poco informados. A futuro veremos más casos de proyectos DeFi fallidos, lo que servirá de experiencia para aprender a deducir responsabilidades. De los estudios e investigaciones que este autor ha realizado, se observan algunos avances que pueden lograr la transparencia y eficiencia de DeFi, por ejemplo, la implementación de identidades digitales descentralizadas, esto desde la perspectiva de mayor transparencia y eficiencia en beneficio de los usuarios, las deficiencias de DeFi es claro que las encontraran los técnicos y no los reguladores.
Es evidente que algunos liquidity pools que requieren tokens de los particulares para llevar a cabo sus funciones por medio de contratos inteligentes, lo que están haciendo es captar activos del público, práctica mejor conocida como intermediación financiera, la cual requiere licencias y autorizaciones legales en prácticamente todo el mundo, cuando esto se lleva a cabo por plataformas descentralizadas será bastante complicado obligar al cumplimiento de las mismas, por los argumentos ya expuestos, por el contrario, cuando surjan protocolos en donde sea más evidente el dominio e influencia de un grupo de personas, la deducción de responsabilidades y la obligación al cumplimiento legal será más notoria, sin embargo, dependerá mucho la ubicación geográfica de los titulares. Estos aspectos los debe tener claro el emprendedor digital guatemalteco que desee liderar una iniciativa de esta naturaleza, ya que en nuestro país el tema crypto es bastante incierto, y mucho más, las finanzas descentralizadas, por lo que se debe estar plenamente consciente de lo que se está haciendo.
En materia tributaria, Guatemala cuenta con muchas incertidumbres sobre los efectos tributarios relacionados con prácticas DeFi y la amplia variedad de tokens a los que se tienen acceso, en el post “Criptomonedas interpretación tributaria en Guatemala” desarrollamos algunas ideas que pueden aplicarse no solo para criptomonedas nativas sino también a otros tokens de valor.
Reflexiones finales
Una de las observaciones más comunes de los particulares hacia DeFi es que estas prácticas implican una relación exclusiva con tokens blockchain, para muchos este es un mundo digital paralelo, loco, diminuto y solo para conocedores, por lo tanto, los bienes físicos y prácticas financieras tradicionales no aplican a estas variantes digitales, el uno y el otro son opuestos no tienen nada que ver. Estas apreciaciones son erróneas, ya que actualmente nos encontramos en un proceso de tokenización, el cual permite vincular prácticamente todo bien humano a una blockchain, evidentemente cuando un bien del mundo real es tokenizado genera una relación directa con el ordenamiento jurídico en el que se encuentra ubicado, como indicábamos anteriormente, regulaciones en este sentido seguramente surgirán en algunos países, por el contrario, es claro que el resto de naciones subdesarrolladas, salvo excepciones (quizá El Salvador), es poco probable que se adapten a corto plazo, sin embargo, debemos tener presente que los particulares cualquiera que sea su ubicación geográfica, tienen acceso libre a toda DeFi y token existente, por lo tanto, seguramente observaremos el surgimiento de mercados secundarios que permitan el acceso a bienes tokenizados ubicados o emitidos en jurisdicciones específicas, lo cual es positivo, pero también obliga al holder a informarse si existen obligaciones legales en otros países que puedan vincularlo, por el contrario, si el DeFi y tokens relacionados son de naturaleza descentralizada, la incertidumbre legal seguirá presente.
La reciente “Ley Bitcoin” salvadoreña ha detonado el interés legislativo y gubernamental hacia las criptomonedas, los medios de comunicación tradicionales a partir de este evento han dado mayor cobertura a este fenómeno que no es para nada nuevo, en estos momentos se percibe cierta algarabía global principalmente hacia Bitcoin gracias a El Salvador, quien iba a imaginar años atrás que un país, que muchos desconocían de su existencia, fuera el principal responsable de esta situación y todo derivado de una pequeña ley de dieciséis artículos que no hace nada más que reconocer a Bitcoin como moneda de curso legal, ordenar su obligatoriedad como medio de pago, otorgar algunas exenciones fiscales y aspirar a que todo lo demás se resuelva vía reglamentos a cargo de los órganos competentes. Sin embargo, si hablamos de la organización jurídica no solo de Bitcoin sino del ecosistema blockchain, en el pasado otras naciones también han tenido su momento de fama en este espacio digital al crear normas o generar condiciones jurídicas, más amigables, con la intención de atraer este tipo de capitales a sus naciones, por ejemplo, Malta en el año dos mil diecisiete fue el primer país en promover una estrategia nacional no solo en favor de criptomonedas sino de todo el ecosistema blockchain, esto por medio de tres leyes aprobadas en el año dos mil dieciocho, Suiza y el famoso “Crypto Valley” es una nación que ofrece claridad normativa y financiera para este tipo de actividades, o bien, otras naciones europeas como Estonia, Andorra y Georgia que hacen esfuerzos por atraer crypto emprendedores. Japón en el año dos mil diecisiete dio mucho de qué hablar cuando la autoridad financiera concluyo que Bitcoin y similares son métodos legales de pago, sin olvidar en Latinoamérica a México y el cuerpo normativo que muchos prefieren llamar “Ley Fintech” quien en el año dos mil dieciocho reguló a las instituciones de tecnologías financieras y que activos virtuales pueden operar, Colombia también cuenta con iniciativas de Ley bastante debatidas y sorprende mucho la activa participación del supervisor financiero para organizar a los intermediarios de criptomonedas, en el capítulo primero del documento “Criptomonedas interpretación tributaria en Guatemala” podemos encontrar análisis y referencias de las leyes y países citados.
Es evidente que varios países alrededor del mundo, desde hace algunos años, han iniciado una carrera por tratar de adaptarse a las finanzas descentralizadas, en este sentido, Estados Unidos no podía faltar ya que cuenta con distintas iniciativas legales que aspiran a posicionar a esta gran nación en los más altos niveles de innovación, sin olvidar las extensas y muchas veces complejas normas federales en materia tributaria y financiera que ya se aplican al ecosistema crypto. En materia estatal muchos territorios estadounidenses también compiten por ser el centro de innovación, entre ellos; New York, Miami, Texas, Nebraska, no obstante, el territorio que más ha llamado la atención no solo de juristas sino de emprendedores y expertos blockchain es el estado de Wyoming quien es considerado por muchos uno de los territorios jurídicos más desarrollados, por tal razón, es necesario analizar su contenido principal.
Que el territorio estadounidense de Wyoming sea considerado una de las jurisdicciones más avanzadas en esta materia digital no es simple percepción, ya que cuenta con una buena cantidad de disposiciones normativas relacionadas con criptomonedas y tecnologías blockchain, en estos momentos no encontraremos otra jurisdicción en el mundo que haya dedicado tanto tiempo y esfuerzo en tratar de organizar jurídicamente a estas tecnologías, por tal razón, desde el punto de vista del análisis, el estudio y revisión de este territorio es fundamental. Uno de los puntos de partida se da en el año dos mil diecisiete cuando Wyoming concluye que las monedas virtuales serán interpretadas en su territorio como propiedad personal intangible que debe ser considerada como dinero, posteriormente en los años siguientes fueron emitidas distintas disposiciones normativas relacionadas con el ecosistema entre ellas; normas que hacen excepciones para que intermediarios de monedas virtuales adquieran licencias de transmisión de dinero, normas que aclaran que los tokens de utilidad no representan formas de inversión, autorizar a las corporaciones a utilizar tecnologías de libros distribuidos, eximir a las monedas virtuales de impuestos a la propiedad, autorización de cajas de arena reguladoras utilizadas para probar la viabilidad de proyectos Fintech entre ellos criptomonedas, autorizaciones gubernamentales para que entes comerciales utilicen sistemas de registro de archivos basados en blockchain, normas que autorizan la creación de nuevas instituciones financieras para que presten servicios a proyectos de innovación blockchain, autorización a compañías para emitir certificados de acciones tokenizadas en blockchain, normas que establecen la naturaleza legal de los activos digitales los cuales son clasificados en tres categorías; activos digitales de consumo, Securities y monedas virtuales, entre otras normas aplicables.
Es interesante analizar las disposiciones normativas de Wyoming ya que ejemplifica una idea totalmente distinta en comparación a otros territorios, por ejemplo, EL Salvador quien se enfoca únicamente en Bitcoin de una manera bastante simple y general, mientras que Wyoming desarrolla más allá de lo superficial y se concentra en aspectos específicos propios de las tecnologías blockchain y la correcta custodia de tokens, tal es el caso de la disposición normativa denominada “Enhanced Digital Custody Opt-in Regime” que comentaremos a continuación, ya que ejemplifica como deben ser regulados los custodios de criptomonedas, este tema es fundamental, en estos momentos cualquier persona por medio de un par de clicks tiene acceso a una buena cantidad de intermediarios que prestan este tipo de servicios en línea, pero con la particularidad de que muchos de ellos no se encuentran regulados y en el peor de los casos ni siquiera se sabe cuál es su verdadera ubicación geográfica. La Ley “Enhanced Digital Custody Opt-in Regime” aprobada en mayo del año dos mil diecinueve, posee doce secciones relativamente extensas, a la vez, se complementa con otras normas jurídicas, siendo las más importantes la norma relativa a garantías reales de activos digitales § 34-29-103 y la norma referente a servicios de custodia de activos digitales § 34-29-104.
Esta Ley más allá de concentrarse en un token específico prefiere regular a los intermediarios entre ellos bancos que deseen prestar servicios de custodia de activos digitales, una de las principales características de este tipo de normas es que manifiestan una influencia más profesional, es decir, quienes desarrollan estos cuerpos normativos son personas que tienen un perfecto conocimiento técnico del ecosistema blockchain, esto se evidencia en el apartado de las definiciones al desarrollarse términos financieros pero también aquellos propios de este espacio digital a efecto de dejar clara cualquier incertidumbre o duda futura al momento de relacionarse con una actividad técnica, por ejemplo, la Ley define que entiende el estado de Wyoming por tokens fungibles y no fungibles, identificar estas características es fundamental para entender la naturaleza y funcionalidad de un activo virtual ya que los objetivos de estos pueden variar según hayan sido programados, es decir, estos pueden funcionar como un simple medio de pago o transmisor digital de valor, o bien, estar dotados de funcionalidades más complejas como la recaudación de capital, derechos de acceso, uso, voto o participación, así como, representar características únicas propias del arte o cualquier otro bien mueble o inmueble. El término “clave privada” también es definido y se entiende como un dato criptográfico único, que bien sabemos, su posesión es el único elemento para justificar la tenencia y propiedad de un token, incluso se definen “tecnologías de multifirma” que son utilizadas para evitar usos no autorizados de un activo virtual, para lo cual se requiere la utilización de dos o más claves privadas usualmente en posesión de distintas personas. Adicionalmente se hace énfasis que se entenderá por blockchain a toda forma de libro distribuido, es comprensible la postura de muchos técnicos que rechazan asociar la palabra y tecnología blockchain a proyectos que no sean públicos ni descentralizados, no obstante, la realidad es que dentro del ámbito comercial las bases de datos distribuidas privadas o corporativas también tienen un gran auge y desde una perspectiva legal Wyoming busca organizar y atraer este tipo de prácticas digitales.
Bancos Custodios
La relación entre el sistema bancario tradicional, usuarios e intermediarios de criptomonedas es uno de los temas a resolver por esta Ley, este es probablemente el inconveniente más grandes que afronta este ecosistema para su desarrollo y consolidación, si bien es cierto, prescindir de servicios financieros tradicionales es uno de los objetivos principales de las criptomonedas, la realidad es que de momento tales servicios siguen siendo bastante necesarios, en este sentido, durante muchos años ha existido cierta fricción entre bancos e intermediarios de criptomonedas, principalmente por incompatibilidades tecnológicas y legales, por tal razón, la creación de disposiciones normativas que aclaren tales situaciones para las partes es fundamental, en el caso de Wyoming los requisitos para que los bancos actúen como custodios de activos digitales son bastante específicos, desde cumplir con todas las disposiciones normativas federales, hasta la implementación de controles tecnológicos que aseguren las buenas prácticas como custodios de activos digitales en beneficio de los consumidores, justificando a la vez, de qué manera la administración y custodia de estos activos no afectara la solvencia, seguridad y liquidez de la institución bancaria, sin olvidar un estricto cumplimiento financiero en materia de prevención del lavado de dinero u otros activos.
Desde otro punto de vista, la Ley analizada del Estado de Wyoming también genera cierto rechazo, ya que algunos podrían interpretar que la custodia y administración de criptomonedas solamente debería de habilitarse para instituciones bancarias, lo cual no es así y tampoco sería prudente ni inteligente excluir al resto de intermediarios de criptomonedas que en gran medida son los responsables de facilitar el desarrollo y acceso de estas tecnologías, de hecho lo que estamos viendo en Wyoming es que algunos intermediarios de criptomonedas están siendo clasificados como bancos o mejor dicho, crypto bancos. Más allá del debate sobre quien debería de ser el único ente facultado para administrar ciertas actividades relacionadas con criptomonedas y demás tokens, la importancia del análisis de esta Ley radica en entender como otros territorios, más desarrollados, lidian con este ecosistema en aspectos tanto legales como tecnológicos.
Custodia de activos digitales
En Wyoming los bancos que cumplan con los requisitos para operar como custodios de activos virtuales tienen una serie de atribuciones e instrucciones que deben de cumplir, por ejemplo, la custodia de activos digitales y no digitales de un mismo cliente se deben manejar en cuentas separadas, se faculta al custodio en este caso banco, a tener la plena posesión y control de cada activo digital, este tipo de prácticas las vemos mucho en algunos cambistas y billeteras de criptomonedas, en donde los particulares al depositar sus fondos están cediendo la clave privada al intermediario y por lo tanto el dominio total de sus activos, práctica que muchas veces esta acordada en un contrato digital que muy pocas personas leen y que en la mayoría de jurisdicciones no está justificada en ley, salvo Wyoming, si bien dentro de los consejos de seguridad informática se insta a no depositar claves privada dentro de intermediarios, la realidad es que la mayoría de particulares lo seguirán haciendo, por lo tanto, que una jurisdicción genere normas claras para resolver cualquier inconveniente que pueda surgir es bastante importante.
Adicionalmente se establecen distintos supuestos en donde el custodio podrá realizar ciertas actividades con los activos del titular, advirtiendo sobre los riesgos y con la plena autorización expresa del cliente, por lo tanto, si el administrador de los activos digitales desea darle otro uso a los mismos más allá de la custodia, debe informarle concretamente al titular y tener su plena autorización. Ahora bien, ¿Qué otras actividades a parte de la custodia pueden realizar los bancos administradores de activos virtuales? Aquellas que no estén prohibidas, entre las cuales la Ley analizada establece: comprar y vender activos digitales, staking pools de tokens propios de blockchains que utilizan algoritmos de consenso de prueba de participación (proof of stake) lo cual es muy importante para algunas blockchain que alcanzan el consenso de forma distinta a otras blockchains como la de Bitcoin, prácticas que son fundamentales para mantener la seguridad y operatividad de estos protocolos descentralizados de información y que pueden ser lucrativas para quienes las lleven a cabo, de igual manera, los bancos también pueden habilitar servicios relacionados con masternodes, los nodos son puntos de transmisión de información fundamentales para el ecosistema blockchain, algunos de ellos otorgan incentivos económicos para aquellas personas que los operen, los bancos también pueden participar o habilitar servicios de votaciones en protocolos de prueba de participación delegados y no delegados entre otras prácticas propias del ecosistema blockchain, si los bancos custodios realizan estas prácticas, previa autorización de los clientes, la Ley indica que las ganancias producidas por el custodio deben ser compartidas con los clientes. Las actividades anteriormente detalladas actualmente son realizadas por plataformas descentralizadas pero también por grandes cambistas centralizados a los que la mayoría de particulares en el mundo tienen acceso por medio de una simple conexión a internet, la diferencia es que la mayoría no están reguladas, por lo tanto, si algo sale mal sería bastante difícil defender los derechos de los titulares de tokens ante un órgano jurisdiccional, por tal razón, es bastante innovador que Wyoming desde el año dos mil diecinueve regule este tipo de actividades. Otro tipo de servicios que los bancos custodios también están habilitados para realizar son; actividades relacionadas con commodities y derivados, cambio de activos digitales a monedas de curso legal de cualquier jurisdicción, cambio de cualquier tipo de activos virtuales, préstamo de activos virtuales, actividades relacionadas con contratos financieros propios de las prácticas bancarias reguladas, dejando abierta la puerta a otro tipo de transacciones y contratos que sean aprobadas por la autoridad competente en el futuro.
La Ley analizada desarrolla otros aspectos específicos como la forma correcta en la que los bancos custodios deben operar las transacciones en favor de sus clientes, haciendo énfasis en que toda transacción de activos digitales operada por el custodio debe realizarse con base en investigaciones previas que garanticen que el cliente no salga perjudicado asegurando aspectos como; precios favorables de las comisiones, la velocidad de ejecución, garantizar la materialización de la transacción, establecer medidas de mitigación de riesgos en caso una transacción no sea procesada, así como prácticas de seguridad informática para evitar cualquier eventualidad que pueda surgir, estas situaciones llaman la atención ya que son circunstancias a la que usuarios del ecosistema blockchain se encuentran expuestos, por ejemplo, algunas blockchain en distintos momentos históricos han experimentado lentitud y altas comisiones por aspectos varios entre ellos la saturación de la red por alta demanda, Wyoming prevé esta situación al garantizar que los custodios que operen en su territorio desarrollen medidas técnicas para mitigar estas situaciones en beneficio de los clientes. De igual manera se habilita a los bancos para prestar servicios de custodia de hardware que almacene claves privadas de activos digitales, así como el uso de monedas estables.
Protección al consumidor
La gran mayoría de normas jurídicas globales, bien sean leyes o reglamentos, encaminados a organizar el ecosistema de las criptomonedas y demás tokens, se han concentrado principalmente en temas de cumplimiento tributario y financiero, este último relacionado principalmente a licencias específicas para que un intermediario pueda operar, así como temas relativos a la prevención y lucha contra el lavado de dinero, sin embargo, un tema que ha sido poco desarrollado desde una perspectiva legal es la protección al consumidor, Wyoming es la excepción y detalla una serie de disposiciones bastante particulares que los custodios deben de cumplir para proteger la integridad y patrimonio digital de sus clientes. En primer lugar, el banco custodio debe acordar por escrito con su cliente, que tipo de código informático se utilizará para administrar sus activos digitales, de igual manera se debe establecer la posibilidad del cambio del código a futuro siempre que este sea en beneficio del usuario, quedándole prohibido a los bancos utilizar códigos que no hayan sido previamente consentidos por el cliente. En otro orden de ideas, los custodios quedan obligados a informar a sus clientes sobre eventualidades que puedan afectar el precio de sus activos, así también, informar sobre el posible surgimiento de Hard Forks (división de una blockchain por incompatibilidades de gobernanza) que puedan suceder y qué efectos tendrán sobre los tokens administrados por el custodio, así como notificaciones de los protocolos a seguir para enfrentar esta eventualidad, en realidad el nivel de detalle sobre la forma en que debe operar un banco en caso de que los tokens que administre sean parte de una blockchain que se está dividiendo, es bastante descriptivo, estableciéndose para el efecto ejemplos y distintas opciones que el custodio podría considerar para lidiar con esta situación.
Anteriormente desarrollábamos otras actividades que los bancos pueden realizar a parte de la simple custodia de activos digitales, entre ellas, el staking, manejo de masternodes entre otros, para el efecto, se establece que los bancos deben informar sobre las medidas de seguridad que tomaran para evitar los distintos riesgos informáticos que implican este tipo de actividades, entre ellos, informar al cliente sobre los riesgos de pérdida de activos.
Dentro de las prácticas de protección al consumidor, el banco debe acordar por escrito en qué momento o situaciones le devolverá a su cliente los activos en custodia, así como la forma y procedimiento para hacerlo. En cuanto a los ingresos adicionales derivados de aquellas prácticas adicionales a la custodia, como tokens producto de hardforks, airdrops, ganancias por staking, intereses etc. salvo que se pacte lo contrario, se entenderán que se han producido en beneficio del cliente, de igual manera el banco y custodio podrán acordar por escrito de que otra manera pueden invertirse esos ingresos adicionales. En relación a aspectos legales más específicos se establece que la presente Ley se aplica a todas las transacciones realizadas en Wyoming siendo las cortes de ese territorio el lugar para resolver cualquier conflicto, a la vez se entiende que los activos digitales en custodia se encuentran ubicados en Wyoming, resolviéndose así aquellas incertidumbres sobre la jurisdicción aplicable, el cual es un problema propio de estas tecnologías que muchas naciones aún no han sabido resolver.
Manejo de riesgos informáticos
Los intermediarios de criptomonedas constantemente se encuentran expuestos a riesgos informáticos, de todo tipo, esta es una de las principales razones por las cuales se sugiere a todo usuario auto capacitarse para ser capaz de gestionar sus tokens por propia cuenta sin la intervención de intermediarios, sin embargo, estos a la vez generan simplicidad y conveniencia en el manejo de activos virtuales, por lo tanto, su existencia es necesaria, en este sentido, desde los primeros años hemos observado una considerable cantidad de casos desafortunados en donde la seguridad de los intermediarios se ha visto comprometida, en el caso de Wyoming la Ley prevé distintas medidas para mitigar y actuar ante estos males. Wyoming cuenta con una autoridad competente encargada de supervisar si un banco custodio posee los sistemas adecuados para identificar, medir, monitorear y gestionar los riesgos informáticos, adicionalmente la Ley ordena a los custodios generar protocolos de gestión de riesgos los cuales deben incluir estrategias para identificar, evaluar, monitorear y administrar operaciones de riesgo que impliquen el manejo de activos virtuales, en el caso de generarse algún incidente, la autoridad bancaria encargada deberá documentar e informar las causas que produjeron la vulnerabilidad, el impacto de las mismas, el tiempo para resolver el incidente y acciones correctivas y complementarias si fueran necesarias, en este sentido, la Ley ordena a los custodios revisar constantemente sus protocolos para enfrentar riesgos operacionales, considerando para el efecto todos los escenarios que puedan suceder al momento de ocurrir el riesgo, el banco debe contar con un plan para continuar operando, para el efecto la Ley desarrolla distintas alternativas operacionales a tomar en cuenta.
Dentro del manejo de riesgos, también se prevé una correcta administración de las claves privadas de los clientes, independientemente si los tokens se encuentran almacenadas dentro o fuera de línea se deben aplicar controles internos y auditorías que garanticen la seguridad de cualquier forma de almacenamiento, incluso la posibilidad de que los bancos otorguen seguros financieros sobre las claves privadas de los clientes ante cualquier riesgo o eventualidad que pueda surgir. Uno de los principales consejos al momento de elegir a un intermediario de intercambio es verificar que este sea líquido, es decir, que cuenta con la capacidad de proveer el token o activo que se requiera en cualquier momento, en el caso de Wyoming la Ley ordena garantizar a los custodios la suficiente liquidez que permita a los clientes retirar sus tokens cuando así lo deseen.
En los primeros años de este ecosistema era bastante común que nuevos usuarios utilizaran la misma clave pública para recibir y enviar transacciones, inicialmente se creía que esta era una especie de correo electrónico o número de teléfono personal, sin embargo, el tiempo, la experiencia y la seguridad informática demostraron que esta práctica no es segura, actualmente la mayoría de billeteras generan automáticamente una nueva clave pública por transacción, aun así, la Ley analizada norma esta situación y establece que los bancos deben garantizar esta práctica por motivos de privacidad, seguridad y confidencialidad, no obstante, la Ley faculta a los bancos a hacer excepciones a esta orden, en casos especiales por ejemplo algunos negocios o transacciones en donde sea requerida la trazabilidad de la transacción por motivos de cumplimiento financiero principalmente por temas relacionados a la prevención del lavado de dinero.
Independientemente de que muchos tokens actualmente sean irrelevantes, se encuentren asociados a estafas, o bien, sean proyectos fallidos, debemos tener presente que la oferta de tokens en circulación es bastante grande y a la vez derivan de distintas blockchains, por lo tanto, requieren de distintos protocolos y funcionalidades para que puedan ser administrados por una billetera, por tal razón, para la Ley de Wyoming los bancos deben demostrar que tienen la capacidad de administrar los distintos tokens que custodian, garantizando a la vez, la capacidad de aplicar todas las medidas de cumplimiento analizadas para cada token.
En relación al cumplimiento financiero interno, los bancos deben desarrollar sistemas de identificación de transacciones sospechosas por motivos de prevención de lavado de dinero y protocolos internos para identificar fraudes, así también, se hace especial énfasis en que los empleados de estas instituciones deben estar plenamente capacitados y ser evaluados constantemente en prácticamente todas las actividades, principalmente aquellas que impliquen mayor riesgo informático y financiero. En general, esta norma novedosa busca la mayor transparencia operacional de los custodios, desde aspectos de seguridad informática hasta la operatividad comercial del banco y su relación con los clientes, invocándose para el efecto no solo la fiscalización pública sino también la auditoria privada de terceros especializados en temas de manejo de riesgo informático, cumplimiento financiero y corporativo interno, desarrollándose para el efecto el procedimiento exacto que debe seguir el auditor evaluador en los distintos puntos antes descritos. Es de esta manera que Wyoming para garantizar la correcta operatividad de los custodios establece tres mecanismos de fiscalización; la interna administrativa a cargo del custodio, la gubernamental por medio de los órganos competentes y la privada llevada a cabo por firmas de auditoría especializadas.
Controles tecnológicos
Más allá de las disposiciones normativas relativas a la seguridad informática y protección al consumidor desarrolladas anteriormente, la Ley analizada hace especial énfasis en las prácticas adecuadas para proteger la integridad de los tokens bajo de la custodia del banco, en este orden de ideas, la semilla (seed) es una frase de recuperación que usualmente billeteras y algunos intermediarios generan para poder recuperar los fondos, la semilla representa la clave privada pero en palabras entendibles y fáciles de recordar para el ser humano, por ejemplo, si se pierde, es robado o destruido el dispositivo que tiene descargada el software de billetera, basta colocar la semilla en cualquier otro dispositivo para recuperar los fondos, ya que estos realmente no se encuentran en el dispositivo sino en la blockchain, esta práctica de seguridad informática debe ser de conocimiento obligatorio por todas las personas que manejan criptomonedas, en relación a este tema, la Ley desarrolla toda una serie de buenas prácticas que los custodios deben aplicar para garantizar la integridad y acceso de la semilla en favor de los clientes, por ejemplo, se sugiere seguir estándares nacionales estadounidenses aprobados por instituciones específicas para la generación de este tipo de mecanismos de seguridad, o bien, otros procedimientos siempre que estos hayan sido aprobados por autoridades competentes, en general, se establecen los requerimientos mínimos, pero bien detallados, de todos aquellas implicaciones técnicas y criptográficas que deben seguir los custodios para asegurar la correcta emisión de la semilla o frase de recuperación. Dentro de las buenas prácticas que los custodios deben manejar, se hace un notable énfasis en el cuidado y secretismo que el banco debe tener en este tipo de actividades, principalmente se advierte de las medidas que deben tomar los funcionarios bancarios a cargo de esta gran responsabilidad, ya que sería un daño mayor a la función del banco y a los intereses de los clientes si esas frases de recuperación que representan claves privadas se ven comprometidas.
También se insta a los bancos a utilizar las mejores prácticas de encriptación para el almacenamiento y custodia de claves privadas bien sea dentro o fuera de línea, si el almacenamiento es fuera de línea la Ley ordena fuertes medidas para su correcta custodia, entre ellas, bóvedas equipadas con alarmas, candados o cualquier medida de seguridad necesaria, espacio físico que debe estar protegido contra el fuego, inundaciones, terremotos, tornados y cualquier otro desastre, así como una serie de métodos tecnológicos que deben utilizarse para que los funcionarios del banco pueden acceder a los espacios físicos en donde se encuentran las claves privadas. El almacenamiento fuera de línea de claves privadas por parte de intermediarios lo hemos visto en el ecosistema desde hace algunos años, en la mayoría de territorios no se encuentra regulado, algunas compañías utilizan métodos que podrían parecer bastante exagerados e inclinados a la ficción, sin embargo, si se pierden las claves privadas se pierden los fondos.
Manejo de transacciones
Para garantizar el correcto uso de las transacciones administradas por el custodio, así como para prevenir el fraude, todas las transacciones deben mantenerse dentro de un registro el cual debe ser susceptible a la auditoria constante, en casos especiales, el banco podrá utilizar tecnologías de multifirma para aprobar transacciones, por ejemplo, en aquellas que manifiesten un mayor riesgo, por ser de mayor valor, algún cliente de mayor categoría etc. respecto al manejo de transacciones se establece hasta el más mínimo detalle sobre cómo deben ser manejadas, en realidad, la mayoría de intermediarios a los que tenemos acceso en línea manejan un registro bastante amplio de todas las transacciones realizadas por el usuario, así como cualquier otro dato relacionado, algunos intermediarios facilitan más información que otros siendo esta una práctica que se ha normalizado más por usos y costumbre digitales que por ordenamientos legales, en el caso de Wyoming la Ley analizada hace suficiente énfasis sobre la información de la transacción que debe llegar al usuario, desde aspectos obvios como la fecha y monto de la transacción, hasta situaciones más detalladas como la ubicación geográfica en donde se encuentra ubicado el cliente, o bien, que otros sujetos participaron en la firma de la transacción.
Operaciones de custodia
Siempre dentro de las buenas prácticas en el manejo de la información, los custodios bancarios deben asegurar que cuentan con tecnologías adecuadas, incluso con certificaciones internacionales que acreditan tal situación, realizando para el efecto, pruebas constantes de seguridad respecto a la información interna, evaluaciones anuales sobre las vulnerabilidades en el servicio de internet así como de todo cambio de esta naturaleza, auditorías internas y externas para evaluar vulnerabilidades del sistema, todas estas pruebas deben ser acompañas y avaladas por auditores externos, en general, estas evaluaciones deben realizarse constantemente a los sistemas informáticos internos, la Ley también ordena evaluaciones de aspectos tan específicos como; seguridad de las billeteras que almacenan los tokens, procedimientos para generar llaves y semillas, el manejo de transacciones sospechosas, evaluación del correcto funcionamiento de sistemas utilizados para el almacenamiento de activos digitales sean estos dentro o fuera de línea. Por último, y no por eso menos importante, la Ley claramente establece que los bancos solo podrán otorgar en préstamo los activos digitales de sus clientes cuando estos lo hayan autorizado expresamente, práctica que es común en esta industria, pero la mayoría de grandes intermediarios la realizan sin estar sometidas a disposiciones normativas de ningún país y muchas veces sin el conocimiento ni autorización de los usuarios.
En conclusión, a partir de la decisión tomada por El Salvador veremos que más países latinoamericanos decidirán incorporar estas tecnologías dentro de sus ordenamientos jurídicos, será bastante interesante analizar si se inclinaran por la creación de normas y reglamentos complementarios a las normas ordinarias ya vigentes, o bien, seguirán el camino de la creación de leyes especiales imitando la simplicidad salvadoreña, o por el contrario, reglar hasta el más mínimo detalle como lo ha hecho Wyoming.
Este post se identifica como un análisis superficial ya que para hacer un análisis completo es necesario un pleno conocimiento no solo de la legislación salvadoreña sino también de su realidad nacional, este autor al desconocer tales situaciones se limita simplemente a comentar la “Ley Bitcoin” y como esta podría relacionarse con el ecosistema blockchain ya conocido.
Uno de los argumentos contrarios hacia el ecosistema de las criptomonedas más utilizado en los últimos años ha sido la vinculación de esta industria al descontrol y desorganización jurídica, situación que para muchos son características propias del salvaje oeste financiero, sin embargo, en este blog en distintos post hemos analizado que tales aseveraciones no son del todo ciertas, en este sentido, hemos expuesto en reiteradas ocasiones análisis relativos a iniciativas de ley, interpretaciones legales, reglamentos y recomendaciones internacionales vigentes en distintos países, que en gran medida pretenden organizar este ecosistema, por lo tanto, afirmar una carencia normativa global no es acertado ya que la evidencia demuestra lo contrario. Sin embargo, no podemos negar que hasta la presenta fecha no existía una norma jurídica de carácter especial que reconociera el uso de la criptomoneda primaria “Bitcoin” como una moneda de curso legal, por tal razón, la reciente iniciativa aprobada por “El Salvador” llama mucho la atención es por ello que la analizamos a continuación.
Ley Bitcoin
Fecha: 9 de junio del año 2021
2 capítulos
Capitulo I, Disposiciones Generales
Capitulo II, Disposiciones transitorias y finales
16 artículos
El primer asunto que notablemente llama la atención es el nombre de la Ley ¿Por qué Ley Bitcoin? y no alguna otra alternativa más inclusiva con el resto de tokens de valor blockchain, por ejemplo, ley de activos virtuales, ley de tokens blockchain, ley de taxonomía del token o cualquier análogo lo suficientemente amplio que se nos ocurra. Para empezar, la Ley analizada es bastante simple cuyo objeto absoluto es Bitcoin y nada más, lo que se percibe como una medida acertada ya que tratar de integrar a todo este ecosistema en una ley de fácil comprensión sería bastante complicado, el ecosistema blockchain ha llegado a tal punto de evolución que dificulta tener una entendimiento absoluto del mismo, adicionalmente si el objetivo es familiarizar a particulares comunes con estas tecnologías de por sí ya complejas, una ley enciclopedia no ayudaría de mucho, solo confundiría aún más a las personas. Independientemente del éxito o fracaso, no solo de la Ley sino de este nuevo rumbo que toma El Salvador, se agradece bastante el desarrollo de una norma jurídica de fácil entendimiento, durante muchos años varios analistas insistíamos en la importancia de la regulación, no obstante, se rechazaba y rechaza aquella regulación que pretende normar hasta el último click que se genera, lo cual es absurdo en un ecosistema digital de evolución constante, de hecho, ya vemos estas situaciones en otras jurisdicciones que solo crea consecuencias como; incertidumbres, incumplimientos normativos, desincentivo de uso e inversión y peor aún confusión por parte de los mismos fiscalizadores públicos, claro que no debemos olvidar el argumento que se inclina por una regulación grande, amplia y detallada pero ejecutada ya no por seres humanos sino exclusivamente por software de cumplimiento que podría reducir considerablemente el error, tema bastante interesante pero que nos aleja del contexto salvadoreño.
En cuanto al nombre de la Ley vienen algunas interrogantes a la mente, por ejemplo, en el pasado hemos experimentado algunas divisiones de cadena (Hard Forks) y Bitcoin no ha sido la excepción, lo cual en su momento dio lugar a Bitcoin Cash y posteriormente a Bitcoin SV, este tema llama la atención ya que es importante educar a las personas sobre estos fenómenos que nada nos garantiza que no vuelvan a pasar, si bien la misma comunidad global de usuarios ha sabido resolver estos asuntos, siempre existirán criterios que se oponen a crear leyes con nombres muy específicos como Bitcoin o Blockchain esto debido a la evolución y cambio constante de estas tecnologías, la educación en este sentido será fundamental para evitar que particulares comunes no confundan otros tokens o incluso esquemas piramidales que solo buscan aprovechar la popularidad de Bitcoin con el objeto de inducir a error a los usuarios.
Es evidente que la norma analizada no considera en ningún momento al resto de tokens blockchain de valor, lo cual tampoco es que sea un problema, bastan un par de clicks para convertir cualquier otro token a Bitcoin y con eso dar cumplimiento a la normativa interna, evidentemente pueden surgir otros cuestionamientos más exigentes como la relación de la “Ley Bitcoin” y la representación del precio de Bitcoin en otras blockchains, como es el caso de los Bitcoins envueltos propios de la Blockchain de Ethereum o bien de cualquier otra Blockchain que pueda generar alternativas similares, a criterio de este autor y haciendo alusión a los usos y costumbres digitales de este ecosistema, es bien sabido que cuando se utiliza la palabra Bitcoin con B mayúscula se está refiriendo no solo al token sino también a la Blockchain de Bitcoin, por lo tanto según este razonamiento esta Ley regula única y exclusivamente a Bitcoin y su cadena principal y no se refiere a ninguna otra variante o alternativa que exista o pueda surgir.
Al igual que en cualquier otro tema de discusión humano, el ecosistema blockchain también tiene una alta carga de diversas posturas ideológicas, para muchos, la única y verdadera blockchain pública que representa los ideales de descentralización, libertad, transparencia y seguridad es la blockchain de Bitcoin, evidentemente no todos piensan de esta manera, otros consideran fundamental o incluso más importante el desarrollo de otras blockchains. Cuál ha sido la principal motivación de El Salvador para inclinarse absolutamente hacia Bitcoin, no lo sabemos, aún así, esta simple Ley de dieciséis artículos marca un nuevo rumbo.
Artículo 1
Reconoce a bitcoin como moneda de curso legal
Este artículo resuelve el problema de la naturaleza jurídica en El Salvador. El problema de la naturaleza jurídica se refiere a determinar que entiende un ordenamiento jurídico por una criptomoneda, lo cual es fundamental (el primer paso) para realizar una correcta interpretación normativa, al no existir una clasificación o naturaleza definida, lo que usualmente hemos observado en distintos países principalmente de tradición latino continental es la generación de cientos de interpretaciones para un mismo acto, situación que no ayuda en nada y solo confunde más. Durante varios años hemos observado a cientos de analistas inclinarse por distintas clasificaciones sobre cómo debería considerarse Bitcoin y similares, a la fecha no existe un consenso global y seguramente no lo habrá (a menos que sea impuesto a la fuerza por organismos internacionales) definitivamente la clasificación más simple es la que toma El Salvador y a criterio de este autor la más acertada en términos de integración con el resto de normas vigentes en un país. Aun así, seguramente seguirá el debate impulsado por aquellos criterios más conservadores que rechazan la asociación de estas representaciones de valor digital con monedas, o bien, los que afirman que una moneda de curso legal solo puede estar vinculada o ser emitida y administrada por un Banco Central.
El artículo primero tiene un alcance amplio al afirmar que bitcoin tiene un “poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas públicas o privadas requieran realizar”, esto se interpreta como la facultad para utilizar bitcoin como método de pago en todas las obligaciones económicas que puedan surgir.
Si bien es claro que bitcoin es moneda de curso legal y tiene poder liberatorio de deuda ilimitado, se advierte que estas facultades tienen un límite determinado en la “Ley de Integración Monetaria”, que a grandes rasgos es la Ley que en el año dos mil uno reconoció al dólar de los Estados Unidos como moneda de curso legal en El Salvador, así también, la libre circulación de divisas, entre otras disposiciones financieras y bancarias.
Artículo 2
El tipo de cambio entre el bitcoin y el dólar de los Estados Unidos de América en adelante dólar, será establecido libremente por el mercado.
En la práctica comercial hemos experimentado que el intercambio de bitcoin por otros tokens o dinero fiduciario, así como el uso del mismo como método de pago para la adquisición de bienes y servicios, se desarrolla precisamente en la forma en que este artículo establece, esta es una prácticas a la que los usuarios se han adaptado, ya que no hay un ente central global que fije el precio o el tipo de cambio de por ejemplo, bitcoin frente a otros tokens o frente a las monedas fiduciarias de los países, usualmente se fija el precio en relación al registrado por grandes cambistas o bien en base al precio fijado frente al dólar según sugiera la billetera que utilicemos, adicionalmente también existen intermediarios que miden distintos elementos de la red y el mercado, quienes tienen una influencia bastante grande en la cotización del momento, lo cual debe decirse también han sido cuestionados al estar vinculados directamente con grandes cambistas globales, en este sentido, tampoco extrañaría el surgimiento de métodos descentralizados que garanticen mayor efectividad y transparencia en la fijación del tipo de cambio.
Por aparte, surgen dudas ya que es claro que bitcoin es parte de la política pública y monetaria del país analizado al establecerse la facultad de utilizar la criptomoneda para el pago de obligaciones comerciales y tributarias, por lo tanto, viene a la mente la importancia de un tipo de cambio oficial sugerido por la banca central y determinado en base a un análisis responsable del mercado global para aclarar cualquier duda que pueda surgir al menos para efectos públicos. Sin embargo, también debemos pensar que quizá la intervención de la banca central sea solo para aquellos países cuya moneda oficial no es el dólar, en el caso salvadoreño, el dólar no solo es su moneda de curso legal, sino también, la referencia global de intercambio de todo el ecosistema blockchain, efectivamente el mismo mercado global fija constantemente el tipo de cambio entre bitcoin y el dólar. Será bastante interesante analizar a futuro qué efectos tendrá esta medida en la práctica comercial salvadoreña.
Artículo 3
Todo precio podrá ser expresado en bitcoin.
Este artículo establece la posibilidad de expresar el precio de los bienes y servicios en bitcoin, si bien esta situación no es una obligación, las medidas adoptadas por la Ley indirectamente sugieren cierta obligatoriedad, de igual manera, este artículo es el fundamento legal para que los comerciantes puedan publicar por distintos medios el precio de sus bienes y servicios en BTC, en este sentido, en la práctica comercial digital no hemos observado mayores obstáculos para la determinación del precio de los bienes y servicios en BTC, así hemos experimentado distintas prácticas que han surgido, desde la identificación del precio de un bien en decimas de bitcoins (0.0000008) hasta el surgimiento de nuevos términos que pretenden simplificar esta situación, por ejemplo, el uso de expresiones como; milibitcoins mBTC, microbitcoin μBTC o bits, satoshis SATS, términos que ya no se ven tanto como en el pasado. Quizá la mayor dificultad será para el comercio no electrónico que requiere la expresión del precio de sus productos de forma física, sin embargo, la utilización de cualquier aplicación simplificara esta situación, en distintos medios de comunicación se habla de la utilización del intermediario Strike, billetera que seguramente tendrá distintas opciones que faciliten esta situación para los no familiarizados con estas tecnologías.
Este autor duda de la integración inmediata de bitcoin como medio de intercambio y unidad de cuenta en El Salvador, ya que la familiarización por parte de la población requerirá algún tiempo, otro aspecto a tomar en cuenta y del que no se habla mucho es el impacto de las monedas estables las cuales en su mayoría operan en paridad con el dólar y son parte fundamental del ecosistema blockchain, interesante será observar lo que suceda cuando los particulares se den cuenta de esta posibilidad, ya que es bastante común que el poseedor de bitcoins liquide o encuentre refugio en estos tokens, El Salvador podría ser un excelente territorio para utilizar monedas estables por razones obvias.
Artículo 4
Todas las contribuciones tributarias podrán ser pagadas en bitcoin.
La autoridad tributaria a futuro tendrá que aclarar por medio de un reglamento o norma tributaria complementaria a esta ley, la forma correcta de cumplir con todas aquellas obligaciones tributarias que surjan derivado de la utilización de bitcoin como moneda de curso legal, seguramente en lo relativo al IVA, ISR para las distintas actividades económicas afectas y cualquier otro impuesto relacionado. En este sentido, el artículo 6 explica que “para fines contables, se utilizará el dólar como moneda de referencia”, por lo tanto, se entiende que toda actividad contable para el pago de tributos no tendría que cambiar mucho, con la única diferencia que el pago podrá hacerse por medio de bitcoin. Derivado de una breve investigación en línea se observo que El Salvador se encuentra en proceso de desarrollo de la factura electrónica, en el pasado este autor ha realizado análisis sobre el impacto positivo de la factura electrónica para el ecosistema de las criptomonedas en países como Guatemala, derivado de esos análisis se ha concluido que este tipo de medidas facilitan el cumplimiento del impuesto al valor agregado y a la vez impulsa este ecosistema.
Artículo 5
Los intercambios en bitcoin no estarán sujetos a impuestos sobre las ganancias de capital al igual que cualquier moneda de curso legal.
En principio este artículo puede generar cierta confusión, ya que no es del todo claro si se refiere a intercambiar bitcoins de una dirección a otra, o bien, el término intercambio se refiere al cambio de bitcoin a fiduciario, lo prudente será aclararlo al máximo para evitar confusiones o incumplimientos que puedan traer consecuencias jurídicas no deseadas, no obstante, este autor interpreta que todo intercambio de bitcoin a fiduciario no se encuentra grabado por el impuesto de ganancias de capital, a nivel global este tema ha sido uno de los que más incertidumbres e incomodidades ha generado ya que en algunos países este intercambio se percibe como ingresos derivados de una inversión, en este sentido, existen extensos debates sobre si la ganancia de capital se materializa al momento de intercambiar bitcoin a fiduciario, o bien, al momento de experimentar la apreciación del token sin necesidad de liquidarlo, en el caso salvadoreño esto ya no sería una preocupación y de ser esta la interpretación adecuada El Salvador estaría otorgando interesantes incentivos fiscales para atraer capital digital, este autor considera que el tema tributario es uno de los asuntos más complicados a resolver en este ecosistema, de otorgar El Salvador una claridad normativa en el tema fiscal y a esto sumarle beneficios fiscales, el atractivo sería bastante grande ya que no es ningún secreto que los grandes intermediarios e inversionistas constantemente se encuentran en la búsqueda de jurisdicciones con normas claras, que si las hay, pero el tema tributario no siempre es del todo claro. Quizá la intención real del gobierno salvadoreño no es necesariamente la utilización de bitcoin como medio de pago, la misma práctica comercial sugiere un uso reducido de bitcoin como medio de pago no por su tecnología que es funcional, sino por las limitaciones en la volatilidad, quizá la intención tampoco sea aprovechar estos mecanismos para burlar bloqueos o sanciones internacionales tema que por supuesto ya hemos visto en otras naciones, este autor preferiría pensar que es una estrategia para atraer masivos capitales tanto en dólares como en bitcoins al país.
En el post “Criptomonedas interpretación tributaria en Guatemala” en el capítulo primero, analizábamos como algunas jurisdicciones como la Comunidad Europea luego de extensos procesos jurídicos concluyeron que para efectos tributarios el intercambio de fiduciario a criptomonedas o viceversa, se encuentra exento del pago de impuestos al consumo, justamente como sucede en muchas jurisdicciones cuando se intercambia una divisa por otra, sin embargo, El Salvador se ahorro todo ese debate y posibles conflictos jurídicos lentos, poco transparentes y onerosos, el tiempo dirá si fue la decisión adecuada.
Artículo 7
Todo agente económico deberá aceptar bitcoin como forma de pago cuando así le sea ofrecido por quien adquiera un bien o servicio.
Este artículo es el más polémico de todos, la idea primaria de bitcoin es el desarrollo de una forma de efectivo digital sin limitaciones, ni fronteras, en donde los particulares alrededor del mundo puedan acceder a este de forma voluntaria, siendo uno de los tantos objetivos, prescindir de órganos centralizados gubernamentales y privados financieros tradicionales, dando así nacimiento a un mecanismo de intercambio de valor propio de la era digital, este artículo genera cierta ironía, lo que en principio era libre, autónomo y descentralizado resulta que ahora es ordenado por una norma jurídica de un estado centralizado.
El artículo 7 parece no obligar directamente al comerciante a aceptar bitcoin como medio de pago, tampoco expresa una consecuencia administrativa o penal por no aceptarlo, sin embargo, indirectamente se crea cierto condicionante que constriñe al comerciante a aceptar bitcoin, de no hacerlo probablemente el consumidor o cliente prefiera buscar otro comerciante que si lo acepte, aún más crítica seria esta situación, si posteriormente se emite algún reglamento o normativa complementaria al consumo de bienes y servicios que si sancione esta negativa. El articulo 7 parece disfrazar la obligatoriedad, sin embargo, si leemos el articulo 12 complementario al 7 podemos confirmar cualquier duda al respecto: “Quedan excluidos de la obligación expresada en el artículo 7… quienes por hecho notorio y de manera evidente no tengan acceso a las tecnologías que permitan ejecutar transacciones en bitcoin…”
En general, una gran parte de las legislaciones en el mundo indirectamente permiten a las criptomonedas u análogos operar como medios de intercambio, unidades de cuenta y almacenamientos de valor, ya que la mayoría de normas que se relacionen con estos temas, usualmente se inspiran en principios jurídicos fundamentales como la libertad de acción, industria y comercio, protección de la propiedad privada, libertad de contratación, autonomía de la voluntad y el perfeccionamiento de los contratos por el simple consentimiento, a criterio de este autor no había necesidad de incluir este artículo, sumado a esto, el artículo primero ya reconoce a bitcoin como moneda de curso legal, este autor desconoce la intención de esta medida, solo queda imaginar cualquier cantidad de escenarios, por ejemplo, evitar que grandes comerciantes rechacen a bitcoin como medio de pago, o bien, darle un mayor grado de obligatoriedad a esta Ley, lo cual contradice los principios que inspiran estas tecnologías.
Artículos 8, 9 y 10
Se resumen de la siguiente manera:
El Estado salvadoreño se compromete a facilitar las tecnologías para utilizar bitcoin, así también se compromete a proveer la capacitación y mecanismos necesarios para su uso. El artículo 9 afirma que por medio de un reglamento complementario se ampliaran todas aquellas limitaciones y funcionamiento de las alternativas de conversión automática e instantánea de bitcoin a dólar, este autor supone que esto se refiere a la billetera intermediaria que trabajara con el Estado para facilitar el acceso a bitcoin en favor de particulares poco o nada familiarizados con estas tecnologías. El artículo 10 compromete al organismo ejecutivo a crear toda la estructura institucional que sea necesaria para que la Ley Bitcoin pueda aplicarse y desarrollarse.
Si realmente se desea impulsar este ecosistema, más que una ley o política pública, lo que se necesita es educación, en este sentido, se escuchan algunas críticas que sugieren una mala intención del gobierno y la billetera intermediaria, relación que los más pesimistas asocian al control o limitación de las libertades y derechos de los usuarios. Desde los primeros años se ha criticado a los intermediarios centralizados por distintas razones, como su vulnerabilidad a ataques informáticos o bien el excesivo dominio que tienen sobre los tokens de los usuarios, sin embargo, los intermediarios también otorgan conveniencia y facilidad de uso, no olvidemos que en estos momentos, los intermediarios son los mejores amigos de los órganos públicos ya que son el único y último punto de control. En un mundo ideal sería excelente que todos estuviéramos capacitados con la excesiva versatilidad que ofrece este ecosistema, quizá la educación prometida por el estado, o mejor aún, la curiosidad de los particulares de lugar a una mayor comprensión de estas tecnologías y aquellas que están por venir.
Artículo 11
El Banco Central de Reserva y la Superintendencia del Sistema Financiero emitirán la normativa correspondiente dentro del período mencionado en el artículo 16 de la presente ley.
Este autor no tiene conocimiento de las normas que inspiran y justifican la existencia del sistema de banca central salvadoreño, aun así, es evidente que al ser bitcoin adoptado como una moneda de curso legal, la banca central automáticamente tendrá competencia no directamente sobre bitcoin por sus evidentes bases descentralizadas, pero si sobre la relación entre bitcoin y el dólar y el rumbo de la política monetaria, cambiaria y crediticia que se le quiera dar, en este sentido, también viene a la mente la posibilidad de que la banca central adquiera como reservas monetarias internacionales bitcoins, este tema hasta hace unos años era polémico e impensable, en el pasado tímidamente se escucharon propuestas presentadas por algunos países caribeños, no obstante, con las medidas iniciadas por El Salvador, que seguramente replicaran otras naciones quizá esta negativa cambie, de ser así, será muy interesante su análisis.
Uno de los objetivos claros de esta Ley aparenta ser la atracción de inversión extranjera, la cantidad de intermediarios que existen actualmente en este espacio es bastante grande, estos no se limitan solo a comprar y vender criptomonedas, los servicios que prestan son bastante amplios en materia financiera, por tal razón, el fiscalizador financiero salvadoreño tendrá un arduo trabajo. Muchos comentarios afirman que el objetivo de El Salvador es ser el centro del lavado de activos global, en este blog en varios post (1, 2, 3) hemos expuesto lo relativo a la operatividad y prevención del lavado de dinero con criptomonedas, afortunadamente el fiscalizador financiero, la banca tradicional y los intermediarios crypto ya cuenta con una montaña de recomendaciones internacionales principalmente sugeridas por el GAFI para afrontar este mal, solo es de ponerlas en práctica, esto abre una excelente oportunidad para el software de cumplimiento materia de estudio del Blockchain Regtech.
Artículo 13
Todas las obligaciones en dinero expresadas en dólares, existentes con anterioridad a la vigencia de la presente ley, podrán ser pagadas en bitcoin.
Artículo que abre la posibilidad de un efecto retroactivo en las obligaciones comerciales anteriormente adquiridas en dólares, para que puedan pagarse o continuar pagándose con bitcoins, este autor continua siendo escéptico en el uso masivo e inmediato de bitcoin como medio de pago en EL Salvador, quizá conforme avance la educación y se genere más confianza entre la población, ya que una cosa son los derechos y obligaciones que genera la Ley y otro muy diferente lo que determine el mercado y las prácticas comunes de las partes comerciales. En relación a este artículo e integrándolo con los anteriormente expuestos, surge la interrogante de cómo resolver un conflicto en donde el pagador fundamentado en este artículo decida continuar con el pago de sus obligaciones en bitcoins, pero el beneficiario del pago ante el desconocimiento sobre el tema no quiera aceptar la criptomoneda, situación que automáticamente invocaría el artículo 7 y abriría la posibilidad de conflictos jurídicos en la búsqueda de extinguir o finalizar las obligaciones, esperemos este tipo de casos sean aislados.
Artículo 14
Antes de la entrada en vigencia de esta ley, el Estado garantizará, a través de la creación de un fideicomiso en el Banco de Desarrollo de El Salvador BANDESAL, la convertibilidad automática e instantánea de bitcoin a dólar de las alternativas provistas por el Estado mencionadas en el artículo 8 de la presente ley.
Tanto el artículo 8 como 14 son claros en la intención del gobierno salvadoreño de facilitar el intercambio entre bitcoins y dólares, para aquellas personas que deseen hacerlo creando una especie de fondo que pretende trasladar el riesgo de volatilidad hacia el Estado, las principales críticas hacia esta medida se centran en dos puntos; para muchos el monto en dólares resguardado en el fideicomiso es poco, y por aparte, otros afirman que este riesgo realmente lo absorberá el particular principalmente el más pobre.
Artículo 15
La presente ley tendrá carácter especial en su aplicación respecto de otras leyes que regulen la materia, quedando derogada cualquier disposición que la contrarié.
En pocas palabras la Ley Bitcoin ha sido dotada de superioridad frente a otras normas de igual o menor jerarquía, siempre que esas normas, ahora inferiores, contradigan los preceptos anteriormente analizados, ¿Qué normas salvadoreñas contradicen a la Ley Bitcoin? tendríamos que hacer una extensa revisión de toda la masa normativa salvadoreña para averiguarlo, seguramente algún jurista salvadoreño experto o familiarizado con el ecosistema crypto tenga una mejor visión de las implicaciones de este artículo.
Artículo 16
El presente decreto entrará en vigencia noventa días después de su publicación en el Diario Oficial.
Este análisis se desarrolla dentro de los 90 días previo a la entrada en vigencia de la Ley Bitcoin, periodo de tiempo que académicos prefieren llamar vacatio legis, se desconoce si durante este tiempo surjan impugnaciones legales que afecten lo previsto, de existir alguna modificación o cambio este post tendrá que adaptarse.
En conclusión, la Ley Bitcoin salvadoreña deberá complementarse con otras normas que aclaren su cumplimiento específicamente en materia financiera, tributaria y de protección al consumidor, era cuestión de tiempo para que algún país del mundo tomara una decisión tan radical como la analizada, seguramente vendrán más naciones, ya que de ahora en adelante lo que inicia es una competencia entre estados para atraer este tipo de capitales. Una de las principales críticas hacia el gobierno y población salvadoreña seguramente será que un país pobre, analfabeta y sin ninguna esperanza de prosperidad, no está capacitado ni preparado para la adopción de estas tecnologías, la realidad es que ningún país lo está, el único camino es la educación, actualmente al alcance de cualquier persona, recordemos que Bitcoin es importante, es la matrix, el origen, pero resulta que no es el punto máximo de evolución, atrás vienen proyectos muchos más disruptivos y radicales que si llegan a tener éxito su análisis y comprensión pasaran a otro nivel.
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